裁判字號：最高法院91年台上字第6168號刑事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六一六八號
上訴人甲○○右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月十三日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第三五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二三五六五、二三七一一、二三八七八號、九十年度偵字第七二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠按刑事訴訟法第三百七十條規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。而稱適用法條不當，指凡變更第一審判決引用之刑法法條皆屬之，不限於刑法分則各本條，並及於刑法總則上之法條。查第一審法院係依刑法第三百三十條第一項論處上訴人強盜罪刑。原審將之撤銷改判，仍依同法條論處罪刑，其適用之法條並無變更，但刑度却由原先之有期徒刑陸年陸月提高為有期徒刑柒年貳月，揆諸前揭說明，自有違誤。㈡最高法院前次發回意旨已指明前審判決一方面認上訴人「不思以正當之途徑靠己力謀生」作為量刑審酌情狀之一，另方面又認上訴人就強盜所得之財物分文未得，其前後供述相互矛盾，原判決又為相同之認定，自非適法。㈢懲治盜匪條例於民國九十一年一月三十日公布廢止，而刑法第三百三十條於同日修正公布，上訴人行為之時間為八十九年十二月七日，原判決未適用行為時之修正前刑法第三百三十條論處罪刑，反依修正後較重之刑度論處罪刑，其適用法則自有不當云云。查原判決依憑共犯 陳宏志 、 湯育達 不利於上訴人之自白，核與被害人 朱德興 指訴之情節相符，復有扣案如原判決附表所示之槍、彈、永久當舖之典當資料影本、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據，資以認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人強盜部分之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人意圖為自己不法之所有，携帶兇器，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒而使他人交付其物罪刑（累犯），已敘明其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人所辯：其欲向被害人購買勞力士金錶，至郵局領款後欲與被害人交易，陳宏志、湯育達竟拿出手槍抵住被害人命被害人交付財物，上開犯行出乎上訴人意料，故即時制止湯育達之強盜犯行，其未共同強盜云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按㈠上訴人於八十九年十一月十七日為強盜行為時，懲治盜匪條例未公布廢止，該條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，即應適用懲治盜匪條例之相關條文論處罪刑，迨懲治盜匪條例於九十一年一月三十日公布廢止，刑法相關之強盜罪條文亦於同日公布生效，立法目的在以修正後之刑法取代該條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力，第一審適用修正前刑法第三百三十條第一項論罪，自屬適用法條不當，乃原判決依上訴人行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時修正後之刑法比較適用，以有利於行為人之修正後刑法第三百三十條第一項（修正前刑法第三百三十條第一項之刑度為五年以上，十二年以下有期徒刑，修正後提高為七年以上有期徒刑），酌處有期徒刑柒年貳月，即無違背刑事訴訟法第三百七十條之不利益禁止變更原則之適用，要難指為違法。㈡原判決並未以上訴人「不思以正當之途徑，靠己力謀生」為量刑審酌情狀之一，亦即不以贓款分配之有無或多寡為量刑之依據，即無理由矛盾之違法。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決如何不適用法則，或如何適用法則不當，徒就原判決已說明之事項任意指為違法，核與法律規定，得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十月三十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月六日