裁判字號：最高法院91年台上字第6160號刑事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六一六○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月二十二日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第二八七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第四八三七號、八十九年度偵字第三八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括犯意，自民國八十八年五月間起至同年六月間止，以號碼不詳之行動電話為聯絡工具，先後在基隆市○○路○○○號四樓住處或其附近，以每小包新台幣（下同）一千元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品安非他命予 謝明宗 ，每次各一包，前後共計十次。其間並曾將安非他命交予與其具有概括犯意聯絡之同居女友 簡碧玲 （未據起訴），囑由簡碧玲在交付安非他命予謝明宗時收取價款等情。因而將第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之判決撤銷，改判仍論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人係以號碼不詳之行動電話為聯絡工具，販賣安非他命予謝明宗，並諭知該號碼不詳之行動電話一具沒收。然依謝明宗於一審供稱：「我每次向甲○○買安非他命……都是打甲○○手機０九三九，……」等語，而上訴人所使用之行動電話號碼為0000000000，亦經基隆市警察局第四分局及台灣大哥大股份有限公司查復在卷（見一審八十九年度訴字第一九六號卷第九二、一一五、一六０頁），則該0000000000號行動電話，是否即係上訴人用以聯絡販毒之工具，即有查明之必要，原審未詳細調查，遽謂上訴人係以號碼不詳之行動電話為販毒聯絡工具，自屬可議。㈡、簡碧玲與謝明宗雖分別指證上訴人有販賣安非他命之情事，但依簡碧玲於檢察官偵查時先供稱：「（你曾遇過有人去向甲○○買安？）有，從今（八十八）年五、六月份開始就陸陸續續有人到甲○○家向他買安非他命，那些人我都不知道名字，我有把那些人的電話號碼交給警方，號碼是儲存在甲○○的大哥大裡面」、「因為甲○○曾把號碼告訴我，叫我跟他們連絡……過沒多久，他們就會到甲○○的家裡來買安非他命。」等語（見八十八年度偵字第四八三七號卷第十六頁反面、第十七頁）。但 嗣供 稱：「他（指上訴人）強迫我把安（非他命）交給別人，……時間從八十八年三、四月份開始，……最後一次在八十八年七月中旬，當時是送安（非他命）到中正公園給別人，此次是他強迫我陪他去……」等語（見八十九年度偵字第三八八號卷第十七頁反面），所述上訴人開始販賣毒品之時間即有不同，且依其所述，上訴人販賣安非他命之對象，不祇謝明宗一人而已。又謝明宗於一審供稱：「八十八年七月前一、二個月，我用一千元向他（指上訴人）買（安非他命），……地點在 薛某 住處崇德路八十三號四樓，買了五、六次或七、八次，最後一次在本案發生前買的……」等語（見一審卷第二十八頁），至原審更㈠案審理時，則供稱：「（先後向他買的次數？）很多次，大概有十次以上，不會超過二十次，詳細次數我忘了。」等語（見原審更㈠卷第三十三頁），不僅所述次數不明確，且先後供述不一。原審未詳細究明簡碧玲、謝明宗先後所供不一之原因，遽依其等不一之供述，並基於所謂罪疑惟輕之原則，推定上訴人係自八十八年五月間起至同年六月間止，前後共計十次販賣安非他命予謝明宗，自與採證法則有違，亦有理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決就上訴人被訴販賣安非他命予謝明宗外之其他不詳者，不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月三十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月六日