裁判字號：最高法院101年台上字第2493號刑事判決
裁判日期：民國101年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二四九三號上訴人 龔儒堅 選任辯護人 陳學驊 律師上訴人 黃敬迪 選任辯護人 胡志彬 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月六日第二審判決（一○○年度上訴字第一八二五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第五四二、三六二○、三八三六、三八三七、三九四○、四○八
二、四二八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於龔儒堅販賣第三級毒品予 孔韻婷 部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即龔儒堅販賣第三級毒品 愷他 命予孔韻婷）部分：
本件原審經審理結果，認為上訴人龔儒堅違反毒品危害防制條例之犯行，罪證明確，第一審判決經比較毒品危害防制條例之新舊規定，論處龔儒堅犯如原判決附表一編號一至九所示之共同販賣第三級毒品，計九罪刑（均為累犯），並依數罪併罰之例，定其應執行之刑及為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回龔儒堅該部分之第二審上訴。固非無見。
惟查：科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定龔儒堅與游証珽（已判處罪刑確定）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於原判決附表一編號一至九所示時、地，以表列方式，販賣愷他命予孔韻婷施用等情。理由內則依憑龔儒堅之自白、證人孔韻婷於警詢、偵查中之供證及卷附通訊監察譯文，資為龔儒堅該部分犯罪之論據。然依原判決附表一編號一至九所示，龔儒堅每次均係以新台幣（下同）一千五百元之價格販賣三公克愷他命予孔韻婷。而孔韻婷於警詢則供稱伊係以一公克五百元價格向龔儒堅購買愷他命，每次最少買一公克，最多買三公克，嗣於偵查中又證稱伊向龔儒堅購買愷他命，先將錢放在 伊基隆 住處鞋櫃內， 龔某 將錢拿走，有時買五百元，有時係買一千元。有一次伊將金子放在鞋櫃內，龔儒堅將金子拿去典當抵愷他命的錢，龔某將當票交伊，伊將金子贖回，當了七千多元，龔某拿給伊五千多元；另一次伊放提款卡在鞋櫃內，要龔某去提領三千元，龔某給伊一千元，其他則抵愷他命的錢等語（見四○八二號偵卷第一○五頁、一五○頁）。另龔儒堅與孔韻婷為愷他命毒品交易，而以行動電話聯繫，其中伊二人於民國九十七年十一月一日、同年月三日之監聽通聯譯文記載，孔韻婷購買之愷他命金額似係三千元（見同上偵卷第
二十六、二十七頁），則依孔韻婷上開於警詢、偵查中關於向龔儒堅每次購買愷他命之金額，以及其與龔儒堅上揭電話監聽內容，似非每次購買金額均為一千五百元，究竟實情為何？仍有不明，事關龔儒堅販賣毒品之犯罪所得而影響其應諭知沒收金額之認定。原判決未加釐清，乃併採孔韻婷上開警詢、偵查中之供述及渠與龔儒堅之行動電話監聽譯文，為龔儒堅該部分犯罪事實之認定依據，應有證據上理由矛盾之違法。龔儒堅上訴意旨執以指原判決違背法令，非無理由，因原判決此部分事實尚不明確，本院無從自行改判，自應將之撤銷發回更審。
二、上訴駁回：㈠龔儒堅販賣第三級毒品予 林憶萍 及黃敬迪部分：
本件原審經審理結果，認為龔儒堅販賣第三級毒品愷他命予林憶萍（即原判決附表一編號十）及上訴人黃敬迪販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）予 陳慕豪 之犯行，均罪證明確，第一審判決論處龔儒堅販賣第三級毒品（累犯）罪刑，並為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回龔儒堅該部分之第二審上訴；另將第一審判決關於黃敬迪部分撤銷，經比較毒品危害防制條例之新舊規定後，改判論處黃敬迪販賣第二級毒品（累犯）罪刑，並為相關從刑之諭知，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就黃敬迪否認有營利意圖之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決該二部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。原判決於理由內已說明龔儒堅對該部分販賣第三級毒品犯行，已於偵、審中坦白承認，應依修正毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，渠並供出毒品來源上手而查獲正犯游証珽，已經警員 林學志 於第一審審理時證明屬實，應依同條第一項規定遞減輕其刑，而與其累犯加重，先加後減之。雖依上開修正毒品危害防制條例第十七條第一項規定，販賣毒品而供出其來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑，然是否減輕或免除其刑，事實審法院本得就個案情節依職權予以酌定，要不能以其未為免刑諭知，即指為違法。而其減輕之成數，依刑法第六十六條規定，係最高得減至三分之二，事實審法院在其範圍內酌予減輕，縱未減至三分之二，亦不能認為違法。則原判決就龔儒堅販賣愷他命予林憶萍部分，依上開規定遞減輕其刑，雖未為免刑諭知，而其減輕其刑，縱未減輕至三分之二，均無違法可言。而刑法第五十九條減輕其刑之規定，除行為人之犯罪情狀客觀上有可堪憫恕情形，尚需法院認為科以最低刑度，仍嫌過重者，始有適用餘地。原判決就龔儒堅上開販賣第三級毒品罪部分，認為因適用上開規定遞行減輕其刑之結果，已無科以最低刑度仍嫌過重情形，乃未依刑法第五十九條規定減輕其刑，亦不能認有適用法則不當之違法。原判決事實認定黃敬迪意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA犯意，因陳慕豪向友人 藍元宏 詢問，乃經 藍某 轉告，而以八百元之價格販賣MDMA二顆予陳慕豪等情，因而論以黃敬迪販賣第二級毒品罪刑，其理由內已依憑卷證，說明黃敬迪主觀上應有販賣營利意圖之認定依據及其心證理由，並就黃敬迪所稱伊售予陳慕豪之二顆MDMA係以八百元價格向綽號「 阿龍 」之男子所購買云云，認非事實，而予摒棄不採。觀諸藍元宏於警詢供稱黃敬迪有在販賣愷他命及搖頭丸，愷他命一包三百元，搖頭丸每顆都是四百元，另於第一審審理時且證稱伊曾向黃敬迪購買愷他命， 黃某 且問伊要不要搖頭丸等語，足徵黃敬迪確有販賣搖頭丸以營利情事，其以二顆搖頭丸八百元之價格售予陳慕豪，原判決認其主觀上應有營利意圖，而不採其原價轉讓之說詞，要無違誤。原判決因之以第一審判決事實認該二顆搖頭丸係黃敬迪向綽號「阿龍」之男子以八百元購得等情與事實不符，而為與此不同之認定，此為事實審法院採證認事職權之適法行使，要無查證未盡或採證違法可言。是黃敬迪與龔儒堅此部分上訴意旨分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而渠二人其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，黃敬迪與龔儒堅就原判決附表一編號十部分之上訴，均顯屬違背法律上之程式，俱應予駁回。
㈡龔儒堅轉讓第三級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件龔儒堅轉讓第三級毒品愷他命予 鄭亦泰 部分（即原判決附表一編號十一、十二），原審係論以毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品（累犯）罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定不得上訴第三審之案件，龔儒堅竟復一併提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年五月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官黃一鑫
法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十四日
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