裁判字號：最高法院101年台非字第130號刑事判決
裁判日期：民國101年05月17日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○一年度台非字第一三○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 劉律廷 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一００年十二月三十日第一審確定判決（一００年度易字第一二六二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度偵字第九四一四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉律廷犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年壹月，扣案之Ｔ型扳手壹支沒收；又犯毀壞門扇攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾壹月，扣案之Ｔ型扳手壹支沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之Ｔ型扳手壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。二、查本件原判決，以被告劉律廷前因竊盜案件，分別經台灣屏東地方法院以民國九十六年度易字第九十四號、九十六年度簡字第一二四四號判決判處有期徒刑十月、四月確定，各減為有期徒刑五月、二月；復以九十七年度易字第一九六號判決判處有期徒刑八月、八月，應執行有期徒刑一年二月確定、以九十七年度易字第五七一號判決判處有期徒刑三月、三月、四月（應為「六月」之誤），應執行有期徒刑十月確定。上開各罪接續執行，於九十九年十月二十六日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於一００年五月二十一日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，視為執行完畢，而論以被告累犯。三、惟查，被告竟於假釋期間之一００年一月二十四日、二月十二日、三月七日，分別施用第二級毒品甲基安非他命各一次，經台灣屏東地方法院以一００年度易字第七五六號判決判處各處有期徒刑五月，應執行有期徒刑一年，於一００年十一月二十二日判決確定。被告因此遭法務部於一０一年一月六日，以法授矯教字第一０００一三三八八二號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期六月又二十五日，有台灣屏東地方法院一００年度易字第七五六號刑事判決書、全國刑案資料查註表、法務部矯正署屏東監獄一０一年一月十一日屏監宗教字第一０一００００三四八號函、法務部一０一年一月六日法授矯教字第一０００一三三八八二號函、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、本署檢察官執行指揮書等在卷可稽。是本案被告分別於一００年九月二十五日凌晨三時許，及同年月二十七日凌晨零時許，再犯竊盜罪，原判決於一００年十二月三十日為判決時，被告上開竊盜案件之假釋既經撤銷，尚未執行完畢，與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。原判決未察，遽以累犯規定加重其刑，而判處應執行有期徒刑二年，自有適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限，同法第七十九條第一項規定甚明。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。查本件被告曾於：㈠、九十五年七月二十六日，因犯加重竊盜罪，經台灣屏東地方法院以九十六年度易字第九四號判決判處有期徒刑十月確定（下稱①罪）；㈡、九十六年四月十八日，因犯竊盜罪，經同法院以九十六年度簡字第一二四四號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定（下稱②罪）；㈢、九十六年七月二十七日、同年九月十五日，因犯加重竊盜二罪，經同法院以九十七年度易字第一九六號判決各判處有期徒刑八月（下稱③罪）、八月（下稱④罪），並定其應執行有期徒刑一年二月確定；㈣、九十六年七月三十一日、同年八月七日、同年九月十九日，因犯竊盜、加重竊盜等三罪，經同法院以九十七年度易字第五七一號判決分別判處有期徒刑三月（下稱⑤罪）、三月（下稱⑥罪）、六月（下稱⑦罪），並定其應執行有期徒刑十月確定；㈤、一００年一月至三月間，因犯施用第二級毒品三罪，經同法院以一００年度易字第七五六號判決各判處有期徒刑五月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日（下稱⑧、⑨、⑩罪），並定其應執行有期徒刑一年，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。上開①、②罪，經同法院於九十七年三月十七日以九十七年度聲字第三０一號裁定，就①罪部分依法減為有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日後，與②罪定應執行刑為有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。上開③至⑦罪，嗣經同法院於九十八年一月二十三日以九十八年度聲字第三四號裁定定其應執行刑為有期徒刑一年十一月確定。遂由台灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮就上開①、②罪及③至⑦罪（下稱前案七罪）先後二次所定之應執行刑，自九十七年二月二十九日起接續執行，指揮書執行完畢日期為九十八年八月二日，累進縮刑四十二日，一００年五月二十一日縮刑期滿，於九十九年十月二十六日假釋出監。惟因被告於假釋期間故意更犯前述⑧至⑩罪，而經法務部於一０一年一月六日以法授矯教字第一０００一三三八八二號函撤銷該假釋，並經同署檢察官據以指揮自一０一年一月二十日起執行前案七罪之假釋殘餘刑期六月又二十五日，指揮書執行完畢日期為一０一年八月十三日。以上各情，有前述各刑事裁判、台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表、法務部矯正署屏東監獄一０一年一月十一日屏監宗教字第一０一００００三四八號函、法務部一０一年一月六日法授矯教字第一０００一三三八八二號函、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、檢察官執行指揮書等在卷可稽。則上述前案七罪，因假釋中故意更犯罪，經撤銷其假釋，故所定應執行之有期徒刑六月、一年十一月，揆諸首揭說明，迄今仍未執行完畢甚明。而被告故意再犯本件加重竊盜二罪，依原確定判決所認定之犯罪時間為一００年九月二十五日、同年月二十七日，既係在前案七罪所定應執行刑之有期徒刑六月、一年十一月執行完畢以前，自不構成累犯。詎原審未及調查，誤認被告所犯前案七罪所定之應執行刑已於一００年五月二十一日執行完畢，而就本件加重竊盜二罪均依累犯論科，並加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，不問其所指被告前案七罪執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款，第三十八條第一項第二款，第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○一年五月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十二日
K附錄：本件論罪科刑法條刑法第三百二十一條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。