裁判字號：最高法院101年台非字第129號刑事判決
裁判日期：民國101年05月17日
裁判案由：過失致人於死
最高法院刑事判決一○一年度台非字第一二九號上訴人國防部最高軍事法院檢察署檢察長被告 蘇倍賢 上列上訴人因被告過失致人於死案件，對於本院中華民國一０一年二月二十三日第三審確定判決（一０一年度台上字第七七八號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署一００年偵字第００一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按鈞院九十七年度第四次刑事庭會議決議第六點指出『至於無效之確定判決，例如誤不合法之上訴為合法，上級法院誤予撤銷發回；或誤合法之上訴為不合法，從程序上予以駁回；或未受請求之事項予以判決等情形，各該判決均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，則仍分別依司法院釋字第一三五號、第二七一號解釋及本院民國二十九年二月二十二日總會決議二、八十年十一月五日八十年度第五次刑事庭會議決議㈠、八十六年一月二十一日八十六年度第一次刑事庭庭長會議決定等方式處理。』先予敍明。二、次按鈞院對於誤合法上訴為不合法而予以駁回之判決其救濟途徑，前著有二十五年上字第三二三一號判例，原認：『此種程序上之判決，本不發生實質的確定力，原檢察官之上訴，並不因而失效，既據第一審法院首席檢察官，於判決後發見聲明上訴片係呈送卷宗時漏未附卷，將原片檢出呈報，則第二審法院自應仍就第一審檢察官之合法上訴，進而為實體上之裁判。』，惟司法院釋字第二七一號解釋另謂:『刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。否則即與憲法第八條第一項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符。最高法院二十五年上字第三二三一號判例，於上開解釋範圍內，應不再援用。』； 嗣鈞院 於八十年十一月五日八十年度第五次刑事庭會議議決：『利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，當不屬於釋字第二七一號解釋之範圍，仍應援用本院二十五年上字第三二三一號判例，亦即此種程序上判決，不發生實質上之確定力，毋庸先依非常上訴程序撤銷，可逕依合法之上訴，進行審判，徵諸釋字第二七一號解釋文末僅謂：最高法院二十五年上字第三二三一號判例於上開解釋範圍內，應不再援用，益覺明顯』，另鈞院八十六年一月二十一日八十六年度第一次刑事庭庭長會議中再為：『刑事訴訟中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序，將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判，經司法院大法官會議釋字第二七一號解釋有案。非常上訴意旨既指摘原判決對攸關上訴有無逾期，是否合法之應依職權調查之事項未經調查，即認上訴已逾期，而駁回檢察官之上訴，為違背法令，則不問其所提出之上述證據，是否存在於原訴訟案卷內而得考見者，非常上訴審均應就此調查裁判之。依上述文件，如足認檢察官之上訴未逾期，顯見原判決誤認檢察官合法上訴為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決，即屬重大違背法令。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，以資糾正。』之決議等。三、綜上，就誤合法上訴為不合法而予以駁回之判決其救濟途徑有二：利於被告之合法上訴者，上訴審之駁回判決，不發生實質上之確定力，毋庸先依非常上訴程序撤銷，可逕依合法之上訴，進行審判；不利於被告之合法上訴者，上訴審之駁回判決，已有判決之形式，經判決駁回並確定後之救濟途徑，僅有先依非常上訴程序，將該誤合法上訴為不合法之判決撤銷後，始得回復原訴訟程序。四、本署以國防部最高軍事法院一００年十二月五日一００年上訴字第一０號判決有違背法令之情形為由，於同年十二月二十三日所提出之一００年上字第０五號上訴，屬不利於被告之合法上訴，理由如下：㈠、按當事人不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向鈞院提起上訴，乃軍事審判法第一八一條第四項前段所明定。觀其立法理由，本條文係依司法院釋字第四三六號解釋，基於憲法保障軍人訴訟權利及司法院為國家最高司法機關之意旨，使軍人得向最高法院上訴，增加審級救濟之利益而增訂。同法第二百零六條第一項但書雖規定：『但上訴最高法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定』，惟係在『上訴除本篇另有規定外』之前提下始能準用。是以，當事人援引軍事審判法第一百八十一條第四項前段所設『得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴』之規定，向鈞院提起上訴者，自當限縮同法第二百零六條第一項但書適用刑事訴訟法第三百七十六條之餘地，此鈞院九十一年度台上字第四八五三號、九十八年度台非字第三八號及一００年度台上字第七一八六號等判決均著有見解，應屬的論。㈡、本件被告蘇倍賢所犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第五款、刑法第二百七十六條第一項過失致人於死罪（首揭鈞院判決誤植為刑法第三百七十六條第一項），雖因法定最重本刑為二年以下有期徒刑，而屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之案件，但本案前經國防部高等軍事法院一００年八月二十六日一００年訴字第八號初審判決，量處被告有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，並諭知緩刑二年，因第一審軍事檢察官不服向國防部最高軍事法院提起上訴，再經該院認定被告確有事實欄所載之過失致人於死犯行，且第一審判決認事用法並無違誤，因而維持第一審判決，為駁回上訴之實體判決，原審軍事法院所為判決，自屬軍事審判法第一百八十一條第四項所指『最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決』（鈞院九十八年度台上字第二０九八號判決亦採相同見解）。㈢、復本署軍事檢察官於同年十二月二十三日，以前揭最高軍事法院之判決有判決理由不備、判決理由與事實矛盾等違背法令事由，向鈞院提起上訴（一００年上字第０五號上訴書），揆諸前揭鈞院判例與判決之旨，其上訴自符軍事審判法之規定。㈣、又自本署軍事檢察官上訴理由載述：『被告犯後態度是否具有悔意，最實質之判斷在於被告為其自身所犯過錯深切反省，立於懇切之態度面對被害者家屬並取得諒解，倘被告僅泛泛空言具和解誠意，卻於和解過程中態度反覆，誠非被告犯後態度良好之依據』、『實則被告從未有任何與告訴人或告訴代理人聯繫之情形，足證被告始終不斷矯飾其犯後態度之行為，更益徵被告在法庭上犯後態度良好之表現，僅在獲得刑度輕判之寬典而已』等語觀之，其所提出之上訴，當係不利益於被告。四、承上，鈞院上揭一０一年度台上字第七七八號判決以被告所犯核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴第三審案件為由，誤軍事檢察官之合法上訴為不合法，予以駁回，乃重大違背法令，且案屬不利益被告之上訴，徵諸首揭司法院解釋及鈞院決議，是請撤銷該確定判決，回復原訴訟程序。五、茲依軍事審判法第二百二十六條本文之規定，提起非常上訴。」等語。
本院按：刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷，始得回復原訴訟程序，司法院釋字第二七一號解釋可資參照。又「被告」不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴，為八十八年十月一日修正公布之軍事審判法第一百八十一條第四項前段所明定。此規定係依司法院釋字第四三六號解釋，基於憲法保障軍人人身自由、訴訟權利及司法院為國家最高司法機關之意旨，使軍人平時經終審軍事審判機關宣告有期徒刑以上之案件，得向普通法院請求救濟，以增加審級利益而增訂。而該規定於九十二年六月十一日再次修正為：「當事人」不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴。稽之此次修正之立法理由，係為落實基本人權之保障及國家刑罰權之行使，亦賦予軍事檢察官上訴第三審之權利，爰將該項之「被告」修正為「當事人」。故當事人即軍事檢察官、被告不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決者，均得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴，不受刑事訴訟法第三百七十六條規定之限制。查本件被告蘇倍賢因過失致人於死案件，經國防部最高軍事法院維持國防部高等軍事法院依陸海空軍刑法第七十六條第一項第五款、刑法第二百七十六條第一項規定論被告過失致人於死罪，處有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，緩刑二年之初審判決，駁回國防部高等軍事法院檢察署檢察官對該判決所為之上訴。被告所犯之過失致人於死罪固屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，惟既經宣告有期徒刑，國防部最高軍事法院檢察署檢察官依軍事審判法第一百八十一條第四項前段規定，以判決違背法令為理由，於上訴之合法期間內向本院提起不利益於被告之上訴，揆諸前揭說明，應屬合法之上訴。乃本院一０一年度台上字第七七八號刑事判決誤以其屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，而從程序上駁回其上訴，自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，俾回復原訴訟程序，就國防部最高軍事檢察署檢察官合法之上訴進行審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國一○一年五月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十二日
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