裁判字號：最高法院101年台上字第2496號刑事判決
裁判日期：民國101年05月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二四九六號上訴人0000-0000.選任辯護人 邱聰安 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年二月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第二一四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十八年度偵字第一四○四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實欄一之（一）部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（原判決事實欄一之（一））部分：本件原判決認定上訴人0000-0000A（真實姓名、年籍詳卷）有原判決事實欄（下稱事實欄）一之（一）所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分連續對身心障礙之人強制性交之科刑判決，改判依修正前連續犯，及修正前刑法第二百二十二條第一項第三款之規定，論處上訴人連續對身心障礙之人強制性交罪刑，固非無見。
惟查：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決於事實欄一之（一）載述，上訴人係於民國九十一年七、八月間某日起，至九十五年六月三十日止，對中度智能障礙之Ｃ女（真實姓名、年籍詳卷）強制性交。而刑法係於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。原判決雖以：「修正前後刑法第二百二十二條第一項加重強制性交罪之刑度，雖以新法較有利於被告，惟因舊法有連續犯規定之適用，若依新法則無連續犯規定之適用，衡諸本案情節，就被告犯罪事實欄有關九十一年七、八月間某日起至九十五年六月三十日止之犯行，若整體適用修正後刑法第二百二十二條第一項第三款之加重條件，則因連續犯規定僅於舊法時期有之，若一方面適用修正後之刑法第二百二十二條第一項第三款，一方面又適用舊法時期之連續犯規定，不免有割裂法律適用之嫌，故就該等舊法時期之犯行，適用修正前刑法第二百二十二條第一項第三款加重條件規定，再論以舊法連續犯規定，並未對被告較為不利，故此部分犯行應一體適用修正前刑法第二百二十二條第一項第三款之加重條件。是綜合比較之結果，以修正前之規定較有利於被告，關於被告於九十一年七、八月間某日起至九十五年六月三十日止之犯行，自應整體適用被告行為時即修正前刑法之有關規定。」（見原判決第二十三頁第十至二十三行）。然修正後刑法刪除第五十六條連續犯之規定，第二百二十二條加重強制性交罪之法定刑，亦由舊法「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處七年以上有期徒刑」。而主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之，同法第三十五條第一項定有明文。是有期徒刑顯較無期徒刑為輕，修正前刑法第二百二十二條第一項規定之最高法定本刑為「無期徒刑」，而修正後刑法第二百二十二條第一項規定之最高法定本刑為「七年以上有期徒刑」，依刑法第三十三條第三款之規定，有期徒刑之最高法定刑為十五年以下，但遇有加減時得加至二十年；而依刑法第五十條、第五十一條第五款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，兩者相較，仍以修正後刑法第二百二十二條第一項之規定，對上訴人有利。原判決上揭理由說明，執其審酌上訴人犯罪情節後，所應為之刑之宣告，作為新舊法比較適用之依據，而謂依修正前刑法第二百二十二條第一項第三款規定，較有利於上訴人，自有適用法則不當之違誤。又原判決於事實欄一之（一）僅認定上訴人對Ｃ女為強制性交行為多次，但究為幾次，事實尚欠明確，要屬調查職責未盡。上訴人就事實欄一之（一）部分之上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，原判決此部分違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決上開部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回（原判決事實欄一之（二）、（三））部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人有事實欄一之（二）、（三）所載犯罪事實，因而維持第一審依數罪併罰之規定，分別論處上訴人對心智缺陷之人強制性交、成年人故意對少年乘機猥褻、成年人故意對少年強制猥褻各罪刑部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴人就事實欄一之（二）、（三）之上訴意旨略以：Ｃ女與異性友人有不當交往情形，Ｃ女曾見上訴人酒醉，而拉著上訴人之手摸渠胸部，為上訴人拒絕。且Ｃ女之房間內，除Ｃ女外，尚有Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）及Ｃ女之二個弟弟、一個妹妹，上訴人不可能對Ｃ女強制性交。又上訴人於九十八年二月九日晚上十點多，與配偶吵架後，到住處樓下廚房喝酒，喝到隔天凌晨二、三點，因上訴人之配偶沒有回家，想到有幫朋友代養一個小孩，當時與Ａ女及上訴人之二個小孩睡在二樓上訴人之房間地毯，上訴人上去看該幫人照顧之小孩，不小心差點踩到上訴人之最小女兒之手，其後上訴人差點跌倒，右手碰到Ａ女之胸部，左手跨在沙發上面，Ａ女起來，上訴人跪著轉頭要向Ａ女道歉，Ａ女之腳欲收起來時，剛好碰到上訴人嘴角，Ａ女當時未說任何話，亦沒有哭，上訴人就下樓，未對Ａ女為猥褻犯行。乃原審就Ｃ女、Ａ女之供述等未詳查究明，而認上訴人有此部分犯行，自屬違法云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原判決依憑Ａ女、Ｃ女之供證，及證人Ｂ女（真實姓名、年籍詳卷）之證述。復佐以卷附之行政院國軍退除役官兵輔導委員會○○榮民醫院函暨所附精神鑑定報告書載述，Ｃ女智商評估呈現中度障礙，出現創傷後壓力症候群；及高雄市政府警察局測謊鑑定書記載，上訴人經測謊結果，對所詢問「有關本案，你的陰莖有沒有插入Ｃ女的陰道內？」，上訴人回答：「沒有」，由上訴人之測謊反應圖譜進行綜合分析比對研判，認其回答上開問題呈不實反應各等情等證據，資以認定上訴人明知Ｃ女係中度智能障礙之人，於九十五年七月一日至九十七年十二月間之某日，在○○縣台○○巿住處，以強暴、脅迫方式，將其陰莖插入Ｃ女之陰道內，對中度智障之Ｃ女強制性交一次。上訴人又基於利用未滿十八歲之少女Ａ女熟睡不知抗拒而為猥褻行為之犯意，於九十八年二月十日上午五、六時許，在○○縣○○巿住處內，趁Ａ女熟睡不知抗拒之際，撫摸Ａ女之胸部一次，Ａ女驚醒後隨即移至臥房內之沙發上躲避，並哭泣；上訴人未罷手，復基於對未滿十八歲之少女，以違反其意願之方式而對其猥褻行為之犯意，再追至該沙發旁，不顧Ａ女已在哭泣中，仍蹲跪其身，並以其嘴巴及舌頭舔吮Ａ女之右腳趾頭，以此違背Ａ女意願之方式，對Ａ女強制猥褻得逞等事實，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並闡述上訴人之子二人（真實姓名、年籍詳卷）、女一人（真實姓名、年籍詳卷）雖證稱有與Ｃ女睡於同一房間，並無任何異狀等情。然上揭證人均為上訴人之至親，其等證詞是否有迴護上訴人之可能，已非無疑。且Ｃ女本身屬中度智能障礙，上訴人為Ｃ女之母再嫁之夫，屬具有家庭成員關係之長輩，上訴人復以言詞恫嚇，使Ｃ女因心生畏怖而未敢強力反抗，致上訴人對Ｃ女所為之強制性交行為，Ｃ女之反抗強度是否足使同房之人於睡夢中驚醒，尚屬有疑，故上述證人之證詞，難為上訴人有利之認定（見原判決理由欄貳之甲二（四））。且對於上訴人辯稱：伊未對Ｃ女為強制性交犯行；伊與伊配偶於九十八年二月九日晚上十點多吵架，伊到住處樓下廚房喝酒，喝到隔天凌晨二、三點，伊配偶沒有回來，想到有幫朋友代養一個小孩，當時與Ａ女及伊二個小孩睡在二樓伊房間地毯，伊上去看該幫人照顧之小孩，不小心差點踩到伊最小女兒之手，其後伊差點跌倒，右手碰到Ａ女之胸部，左手跨在沙發上面，Ａ女起來，伊跪著轉頭要向Ａ女道歉，Ａ女之腳欲收起來時，剛好碰到伊嘴角，Ａ女當時沒有說任何話，也沒有哭，伊就下樓，伊未對Ａ女為猥褻犯行云云，認不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。上訴人就事實欄一之（二）、（三）部分之上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人就此部分之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年五月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官李錦樑法官宋明中法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十三日
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