裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第821號刑事判決
裁判日期：民國96年04月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第821號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第463號中華民國96年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9524號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
事實
一、公訴意旨略以：甲○○於民國（下同）88年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第2146號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第3576號裁定令入戒治處所施以強制戒治。於戒治期間，因戒治成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，經該院以88年度毒聲字第6852號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。嗣在停止戒治付保護管束期間內，復因違反保護管束事項情節重大，經該院以89年度毒聲字第261號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於89年11月24日強制戒治執行完畢釋放。嗣於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復自93年9月22日（起訴書誤載為93年3月7日中午12時許）起至95年1月19日13時許（起訴書誤載為94年9月20日中午12時許）止，因施用第一級毒品海洛因，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第514號判決判處有期徒刑1年4月確定。詎仍不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於95年11月5日0時10分（起訴書誤載為95年11月4日23時50分）採尿時起回溯24小時內某時（不含公權力拘束期間），在高雄市○○區○○路○○號之住處內，以靜脈注射之方式施用第一級毒品海洛因等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按行為人各次施用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，然無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，法院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之仍應一次評價而論以一罪。舉例言之，95年7月1日修正施行前之刑法第322條常業竊盜罪，於此次修正前，因立法認此種常習犯應另以獨立之犯罪構成要件類型處罰，而有該條針對竊盜常業犯之獨立規定，此次修正認此常業犯之構成要件類型已無存在之必要而加以刪除，此均屬刑事立法考量之範圍，並非犯罪行為一有反覆性、常習性或成癮性即可當然解為包括一罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1項或第2項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。再按「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年，事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，95年7月1日修正施行之刑法第56條立法理由足堪參酌。是本次刑法廢除有關連續犯規定之意旨，乃在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑至明。關於行為人連續多次施用同級毒品行為，其於本次修法前，認行為人係基於概括犯意而論以連續犯，為實務上之通常見解，而依此適用之結果，法院仍得依修正前刑法第56條規定加重其刑至二分之一；於本次修法後，如認行為人之上開數施用同級毒品行為係屬「集合犯」而包括論以一罪，惟所謂「集合犯」並無得加重其刑之規定，其適用結果顯較適用「連續犯」處罰為輕；又論者所謂之「集合犯」，並無一定犯罪期間之限制，凡最後事實審宣示前之數年或數千百次施用同級毒品行為，均可包括視為一集合犯，而論以一罪，其不合理之處，不啻淪為上開立法理由所稱：「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」甚明。是上開所謂「集合犯」之見解，其有使連續施用毒品者之刑罰更寬濫，更有鼓勵犯罪之嫌疑，而悖於立法原意至明。另本次立法理由固有「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」之意旨，惟其並非明指不分任何情形，只要施用毒品行為在最後事實審宣示判決前者均可依「包括的一罪」之法理而認為一罪亦明。又施用毒品者為「病」或「罪」，係屬刑事政策問題，自難僅因依數罪併罰結果科以行為人較重刑罰，即逕以「成癮、病患」之不確定概念而任依「集合犯」概念寬以處罰。綜上所述，毒品危害防制條例10條第1項、第2項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數，合先敘明。
三、經查：㈠本件被告涉嫌於95年8月21日18時許，在其高雄市○○區○
○路○○號住處，施用第一級毒品海洛因1次，所涉毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，業經臺灣高雄地方法院於95年11月28日以95年度訴字第3851號判決判處有期徒刑刑1年，並於同年12月21日確定在案，有上開起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院95年度訴字第3851號判決各1份附卷可稽。
㈡被告又於95年11月5日零時10分許回溯24小時內之某時許，
在其上開住處施用第一級毒品海洛因，而有上開公訴意旨所指施用第一級毒品犯行。惟依上開說明，本件被告之施用毒品犯行，與上開原審法院審理之被告於95年8月21日之施用毒品犯行，係屬數罪併罰之關係，難以成立集合犯之關係。又被告前次施用第一級毒品為警查獲起，至本件為警查獲止，經過2月多之時間，期間並無任何積極證據足認被告已具施用第一級毒品之成癮性，尚難僅憑被告於原審審理時所為平均每日施用2至3次海洛因之自白，遽認其已具施用毒品成癮性，而執為「集合犯」論據之須反覆施用之成癮性可言，更難認其前後2次施用毒品行為係屬集合犯之關係甚明。
四、原判決未予詳酌，遽以上開公訴意旨所指被告施用第一級毒品犯行，與上開業已判決案件之犯罪事實，具有集合犯之實質上一罪，為同一案件，並為前案判決確定效力所及，而不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年4月23日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月23日
書記官吳新貞