臺灣高雄地方法院民事判決 102年度雄簡字第2388號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 高義欽
訴訟代理人 何書喬
訴訟代理人 張明賢
被 告 宋嘉宏
被 告 周素卿
訴訟代理人 秦德進 律師
上列當事人間請求確認抵押不存在事件，本院於103年8月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告宋嘉宏前積欠原告新臺幣（下同）48萬4384
元，尚未清償，經本院於101年11月20日發給雄院高101司
執莊字第155608號債權憑證。詎被告宋嘉宏竟於81年1月8
日將其所有之高雄市○○區○○段○○○○號權利範圍全部土
地（下稱系爭不動產），以擔保債權總額100萬元（下稱系
爭債權）為由，設定抵押與被告周素卿（下稱系爭抵押權）
，然被告周素卿對於被告宋嘉宏並無系爭債權存在，上開抵
押權之設定應不生效力，而被告宋嘉宏復怠於行使權利等語
，爰依民法第113條、第242條、第767條之規定，聲明：
被告間就系爭不動產於81年1月8日設定100萬元抵押債權
不存在、系爭抵押權登記應予塗銷。
二、被告宋嘉宏以：伊從未向被告周素卿借款，亦無設定系爭抵
押給被告周素卿，系爭抵押設定係被告周素卿偽造文書設定
等語。被告周素卿則以：被告宋嘉宏係伊小叔，被告宋嘉宏
於81年間，因週轉所需，透過其母即伊婆婆宋 李紅柑 向伊陸
續借款達100萬元，因此設定系爭抵押，且被告宋嘉宏至今
尚未清償等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明
文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否
不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險
得以對於原告之確認判決除去之者，即足當之。原告主張其
為被告宋嘉宏之債權人，被告間就系爭抵押權設定之系爭債
權不存在，被告間以系爭債權為原因所為之系爭抵押權設定
，侵害其債權受償之利益，有以確認判決請求確認系爭債權
不存在之必要，則依其主張足認有即受確認判決之法律上利
益，核與前揭規定相符，自得提起，合先敘明。
四、經查，被告宋嘉宏前積欠原告48萬4384元，尚未清償乙節，
為兩造所不爭執，並有本院101年11月20日雄院高101司執
莊字第155608號債權憑證可憑（見本院卷第9頁至第10頁）
。又被告所有之系爭不動產，經高雄市政府地政處鹽埕地政
事務所於81年1月8日登記系爭抵押權擔保系爭債權等情，
有系爭不動產登記謄本、異動索引各1份（見本院卷第19
頁至第21頁）可證，堪信為真實。
五、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。」民法第87條第1項前段，定有明文。又第三人主張
表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉
證之責（最高法院48年台上第29號判例意旨參照）。經查：
㈠系爭債權存在乙節，業據證人 李有信 男於本院審理時證稱：
被告宋嘉宏是伊外甥，系爭抵押權設定係伊承辦，卷附宋嘉
宏簽名之本票、抵押權設定契約書、收據、切結書，均是伊
先將未簽章之文件交給伊大姊即被告宋嘉宏之母 宋李紅柑 後
，宋李紅柑再將已簽章妥之上開文件交給伊辦理設定系爭抵
押權使用，伊雖未當場見聞被告宋嘉宏簽名、蓋章，但辦理
系爭抵押權設定之印鑑證明，應該是要由被告宋嘉宏本人辦
理，且被告宋嘉宏知道系爭抵押權設定始末等語（見本院卷
第141頁至第142頁），並有被告名義簽發之發票日81年1
月7日、金額100萬元之本票、系爭抵押權設定契約書、被
告名義簽收向被告周素卿借款100萬元之簽領款收據、被告
宋嘉宏名義簽寫之切結書影本各1份（見本院卷第87頁、第
89頁至第91頁）可證，足以認定。系爭債權既非虛偽，則系
爭抵押權之設定，自非無效。是原告主張被告間就系爭不動
產於81年1月8日設定100萬元抵押債權不存在、系爭抵押
權登記失其附麗而無效，應予塗銷，均無理由。
㈡被告宋嘉宏雖自認系爭債權不存在云云。惟按「訴訟標的對
於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：
一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效
力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。」民事訴訟法
第56條第1項第1款，定有明文。經查，原告本件請求確認
系爭債權不存在，對於共同被告宋嘉宏、周素卿必須合一確
定，依上開規定，被告宋嘉宏所為之自認，對於共同被告宋
嘉宏、周素卿全體不生效力。
㈢被告宋嘉宏雖陳稱：伊從未向被告周素卿借款，亦無設定系
爭抵押給被告，系爭抵押係被告周素卿偽造文書設定云云。
惟按「申請印鑑登記應由當事人填具印鑑登記申請書（格式
三）及印鑑條（格式四）各一份親自辦理。」廢止前之印鑑
登記辦法第5條第1項前段，定有明文。又「申請登記時，
除有左列情形之一者外，應提出登記義務人之印鑑證明。一
、依第二十六條第一款至第十三款及第十五款規定得由權利
人單獨申請者。二、義務人親自到場在登記原因證明文件內
簽名或蓋章者。三、登記原因證明文件經依法公證或監證者
。四、其他依法令免提出印鑑證明者。依前項第二款規定辦
理時，登記義務人應提出國民身分證，經登記機關指定人員
核符後，當場於證明文件內簽名或蓋章，並由登記機關指定
人員同時簽證。」80年11月29日修正之土地登記規則第37條
，規定甚明。經查，被告宋嘉宏於81年1月4日曾向高雄市
旗津戶政事務所申辦印鑑登記，有該所103年3月24日函及
所附印鑑登記申請書影本1份可證（見本院卷第105頁至第
106頁）。是依上開規定，及證人 李有信男 於本院審理時證
述系爭抵押權之設定係由其代辦等語，可見本件81年1月8
日設定系爭抵押權同時，應有提出登記義務人即被告宋嘉宏
之印鑑證明，而該印鑑證明依上開規定亦應係被告宋嘉宏本
人於81年1月4日所申辦無訛，是被告宋嘉宏上開陳述，應
無足取。
㈣系爭抵押設定之卷宗因逾15年保存年限銷毀，有高雄市政府
地政局鹽埕區地政事務所102年10月31日函（見本院卷第18
頁）可證。而被告宋嘉宏於81年1月4日向高雄市旗津戶政
事務所申辦印鑑登記之相關原本，已按規定銷毀等情，有該
所103年3月24日函（見本院卷第105頁）可憑。且本院前
將兩造提出被告宋嘉宏之中國信記商業銀行借據原本、印鑑
登記申請書影本、本票原本、領款收據暨切結書原本、抵押
權設定契約書原本各1份，送請內政部警政署刑事警察局鑑
定，經該局函覆因欠缺被告宋嘉宏前後時間簽名字跡多件、
印章實物、前後時期印文多件等資料，而無從鑑定等情，有
該局103年6月10函（見本院卷第116頁）可稽。而被告宋
嘉宏、周素卿均否認持有辦理系爭抵押設定當時之印鑑，原
告亦不能提出該印鑑，且兩造均不能提出其他被告宋嘉宏於
系爭抵押設定前後時間之簽名、印文原本多件供鑑定等情，
業據兩造於本院審理時陳述明確（見本院卷第133頁至第
134頁），是本件尚僅以卷內原本依鑑定之方式確認系爭抵
押設定之文件是否由被告宋嘉宏所親自簽名、蓋章，併為說
明。
㈤原告雖以系爭抵押權之清償日期為91年1月6日，至今已逾
10年，未見被告周素卿積極求償，堪認系爭債權已清償或並
非真正云云。然被告周素卿縱未積極行使系爭抵押權，但權
利是否行使、何時行使，本即權利人之自由，不能以此推論
出系爭債權已清償或並非真正之結果。且依上開說明，原告
應就主張系爭債權無效負舉證之責，原告既未能舉證，尚難
認原告之主張有理由。
六、綜上所述，原告依民法第113條、第242條、第767條之規
定，主張被告間就系爭債權不存在、系爭抵押權登記應予塗
銷，均無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條
、第87條、第385條第1項，判決如主文。
中華民國103年9月9日
高雄簡易庭法官施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國103年9月9日
書記官蔡淑貞