裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1421號刑事判決
裁判日期：民國89年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一四二一號Ａ
上訴人即被告乙○○選任辯護人蕭敦仁右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第二七三號中華民國八十九年九月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第二四０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○，曾於民國（下同）八十一年間因犯恐嚇罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑十月確定，另又於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑五月確定，兩案接續執行，於八十四年四月七日執行完畢。猶不知悔改，復意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所有之行動電話0000000000號為聯絡工具，於八十九年四月四日下午四時二十一分許，甲○○以其所有之行動電話0000000000號聯絡乙○○所有之上揭行動電話，雙方約在嘉義縣竹崎鄉鹿滿村一鄰頂溪心四號乙○○住處，而由乙○○以新台幣（下同）三千元之價格販賣第二級毒品安非他命一小包給甲○○。嗣於八十九年四月六日凌晨一時二十五分許，經警於嘉義縣○○鄉○○村○○○○○道路上甲○○所駕駛之自用小客車內，查獲甲○○有非法施用安非他命之犯行，經其供出毒品來源係購自乙○○後，再由警持檢察官所核發之搜索票至乙○○前開住處搜索，並於上開住處扣得其所有欲自行吸用之安非他命重約○、三公克（分裝成四小包）、空塑膠袋八個、塑膠吸管一支及吸食器一組。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有於上揭時、地販賣第二級毒品安非他命給甲○○之犯行，辯稱：伊並無販賣安非他命予甲○○，係與甲○○各出一千五百元共同前往彰化向綽號「山貓」之姓名不詳成年男子合買的云云。經查：
㈠右揭事實，業據證人甲○○於警訊及偵查中證述屬實（見警卷第五頁正面、第六
頁背面、第七頁正面及偵查卷第十七頁正、背面），並經其指認被告乙○○之口卡無訛，又證人甲○○確有於八十九年四月四日下午四時二十一分許用其所有之行動電話0000000000號聯絡被告所持之行動電話0000000000號乙情，亦有東信電訊之電話明細單附於偵查卷第二十五頁可稽，顯見證人甲○○所證係其打電話予被告等語非虛，雖甲○○於警訊中所證述其打電話之時間係八十九年四月四日下午二時許，恐係因時間之記憶有誤所致，仍無解於甲○○確有於該日打行動電話給乙○○之事實，此外復有上開被告所有自行吸用之安非他命一小包、空塑膠袋八個、塑膠吸管一支及吸食器一組扣案足資佐證。
㈡且被告乙○○迭次於警訊及偵查中亦自承：「．．． 籃某 （即甲○○）於當日下
午三時許到達修理完汽車後，問我是否有安非他命，我便拿了一點安非他命給他，因他修好我的汽車，就當抵修車費」、「（問：四月四日賣安非他命給甲○○？）他修理我車結識，他有在吸食安非他命，他向我討安非他命，他修車費沒向我拿，我也沒向他拿錢」、「（問：你給他多少？）吸一次的量」、「（問：何時向你討？）四月四日」（見警卷第二頁背面、偵查卷第九頁正面）等語，足見被告於八十九年四月四日確有交付第二級毒品安非他命予證人甲○○乙情，應無疑義。
㈢證人甲○○雖嗣後於原審調查時附合被告前開之詞改稱：「事實上他（即被告）
讓我修車沒給錢，我向他拿（指安非他命）用來抵償，是他拿安非他命給我抵修車費，只有一次抵償修車的三千元」等語（見原審八十九年七月十四日訊問筆錄），然案重初供，證人甲○○於警訊初供時已證稱：「八十九年四月四日下午二時許，我用行動電話『0000000000』聯絡乙○○『0000000000』欲向他購買安毒，後於同日下午三時許我到達其住處向他購買一包（約二公克）安毒並付給他三千元」等語，（見警卷第六頁背面），復於檢察官訊問時證稱：「（問：前次庭訊稱四月四日去他家向他（即被告）買三千元？）是，我在勒戒所遇見他，他拜託我叫我說好聽一點，實際上是我打手機與他聯絡去他家向他買三千元」等語（見偵查卷第十七頁正面），又參諸證人甲○○於原審調查時證稱：「（問：三千元是修理這部車（指車號00－0000號自用小客車）的錢？）不是，是修理他（即被告）另一部福斯的車子，是二個月累積下來的，大概是三千元的修車費，保養一次一千多元」（見原審八十九年七月二十四日訊問筆錄）等語，與被告於原審調查時所供：「我有福斯的車，這台車我沒有保養」、「（問：你有無將福斯的車交給甲○○保養？）沒有，只有一次他幫我修車子收音機」（見原審八十九年八月一日訊問筆錄）等語，明顯不符，可見證人甲○○並無為被告修理福斯之汽車，益徵證人甲○○向被告拿安非他命並交付三千元乙節，應為真實，是證人甲○○於原審為前開證詞及復於本院調查中（見本院八十九年十一月二十一日訊問筆錄）翻異前詞，顯係迴護被告之舉，至為灼然，是自應以其於警訊、偵查中所供，較為可信；即被告於警訊時亦自承：「我於八十九年二月間開始至彰化縣鹿港鎮向綽號『山貓』男子購買安非他命，每次購買
一、五公克並交付他五千元，共購買了三次，最近一次是八十九年四月初購買」等語（見警卷第二頁正面），足見不僅證人甲○○迭次於警訊、偵查中及原審調查時未提及綽號「山貓」的男子，即被告於警訊及偵查中亦未提及係與證人甲○○共同前往彰化向綽號「山貓」之男子合買安非他命，衡情被告前因恐嚇罪及違反麻醉藥品管制條例先後經法院判決確定，除對販賣安非他命為重罪應知之甚稔外，自亦應知警訊及偵查中筆錄之重要性，其竟於警訊及偵查中數度偵訊時均不為上述對其有利之供述，益證被告於原審審理時所言係其與證人甲○○共同前往彰化向綽號「山貓」之男子合買，顯係事後避重就輕之詞，要難採信。
㈣再被告雖自陳係向綽號「山貓」之男子購買安非他命，然被告始終無法提供綽號
「山貓」之男子其年籍住址，以供調查，足見其係推卸之詞，益徵被告確實有販賣第二級毒品安非他命給證人甲○○無訛。至證人甲○○於警訊或偵查中所供購入安非他命之時間與上開通聯紀錄及所購入之重量與被告向綽號「山貓」之男子所購入之重量或有所出入，惟衡情一般施用毒品之人無法確切認得其購買毒品之正確時間及重量，係與常情無違，況證人甲○○於警訊及偵查中所述之基本事實諸如購買聯絡方式、地點及次數等均相同，仍非不得採為證據，是尚無從因其有關購入之正確時間或重量記憶有誤，遽認證人甲○○之證詞不可採，而為被告有利事實之認定；再參以被告與證人甲○○彼此間並無怨隙，亦據被告及證人供明在卷，是證人甲○○應無虛構誣陷被告之動機，益見被告有販賣安非他命予證人甲○○施用乙情，已堪認定。
㈤末查，被告既不承認其有前開販賣毒品安非他命之事實，本院自無從查得其販入
上開安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該安非他命予前揭證人而獲得具體利潤之金額，然查毒品安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣安非他命之刑責甚重，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人，基上說明，堪認本件被告販入安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，況被告與證人甲○○僅認識月餘而已，彼此並無特殊之交情，苟被告買賣間無利潤可圖，則被告縱使至愚亦無甘冒被追訴審判之危險，平白從事非法販賣之理；再者，苟被告於警訊及偵查中所供及證人甲○○於原審調查時所證：係證人甲○○為被告修理汽車未拿修車費，始由被告交付安非他命予證人甲○○施用等語屬實，則被告主觀上雖認係以安非他命抵償修車費用，然被告且自證人甲○○獲取修理汽車費用之利益，足認其有獲得修車費用以營利之犯意，是其有營利之意圖，至為明顯。
㈥綜上所述，被告前開所辯，顯係飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按安非他命係毒品危害防制第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。被告前揭販賣毒品安非他命行為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾於八十一年間因犯恐嚇罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑十月確定，另又於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑五月確定，兩案接續執行，於八十四年四月七日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定就有期徒刑之部分加重其刑（無期徒刑部分依法不得犯重）。末按被告固有施用毒品之前科，然並無販賣前科，且此次其販賣毒品安非他命予證人甲○○一次僅三千元，相較於大盤毒梟而言，獲利非鉅，與坊間大盤販賣毒品者迥然不同，兼以被告自身亦施用毒品，其上揭犯行，顯係為供應吸毒之大量開銷所致，衡情若處以法定最低本刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，足見被告犯罪情狀，顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
三、原審援引刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防治條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十九條之規定，並參酌被告所犯販賣毒品供人施用，殘害他人身心健康至鉅，惟其尚非販賣毒品之大盤商，且販賣時間亦不長，所得不多販賣之次數及數量、犯罪所得、犯罪動機、目的、手段、犯後矢口否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑三年八月。並說明被告販賣安非他命予甲○○一次，販賣所得三千元，為其犯罪所得之財物，雖未扣案，然不能證明業已滅失，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。復說明扣案之安非他命一小包重約○、三公克（分裝成四小包）、空塑膠袋八個、塑膠吸管一支及吸食器一組，雖係查獲之毒品及器具且為被告所有，惟其係供己自行吸食所用之物，業據被告供承在卷，且上開毒品及器具已於另案被告施用毒品案中沒收銷燬之，而不另為沒收銷燬之諭知；及說明被告之上揭行動電話因未扣案，且衡之社會生活經驗，尚難遽認係直接供被告販賣毒品之所用，亦不另為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官呂嘉文中華民國九十年三月一日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。