裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第986號判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：拆遷補償
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00986號原告甲○○輔佐人 陳政澤 被告國防部代表人丙○○部長）住同訴訟代理人丁○○上列當事人間因拆遷補償事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：㈠緣原告於民國（下同）94年2月26日向被告提出陳情，其
陳情書略載：「主旨：請依行政程序法第6條、第174條之1、第4條所涵比例原則、明確性原則，參酌司法院釋字第380號解釋，對陳情人和平占有、設籍30年之自建房屋，其拆遷補償，擁有3戶之特殊情形，依法處理，減低陳情人之損害。說明1.依行政程序法第168條、169條及院頒行政機關處理人民陳情案件要點相關條款辦理。‧‧‧陳情人請求補償所有土地上之建築物，不論公法或私法，均已合法。請於本件呈達次日起60日內，比照原眷戶之退伍軍人補償鈞部丈量認定並由自治會會長轉告之33坪（丈量40坪，減去原眷舍349、350號各3坪半）房屋補償金。並自陳情人遷入自建戶350之1號後之94年3月起，至改建完工交屋之日止，月發房租補助費6,000元。‧‧‧」該陳情書於94年3月8日送達被告。經國防部總政治作戰局以94年3月14日勁勢字第0940008547號函將上開陳情書送請國防部陸軍總司令部妥處逕覆原告並副知該局。
國防部陸軍總司令部政戰主任室再以94年3月30日 邢節 字第0940002581號函將上開陳情書送請陸軍第八軍團司令部查明妥處逕覆原告並副知國防部總政治作戰局及該部。陸軍第八軍團司令部乃以94年5月16日實雲字第0940006792號書函復原告，略以辦理國軍老舊眷村改建注意事項第1條第2項規定，一戶兩舍、一戶多舍、一人依法承受或受讓二原眷戶以上之權益者，均認定為一戶。原眷戶不得兼為違占建戶，若有自行增、加、修建部分，概屬原眷戶自增建部分，並依相關規定辦理。又依國軍老舊眷村改建條例施行細則第14條規定「原眷戶於國軍老舊眷村內自行增建之房屋，由主管機關按拆除時當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，予以補償，其補償坪數計算方式如下：
一、現有房屋總坪數（含原公配眷舍坪數與自行增建坪數），減去原公配眷舍坪數與輔助購宅坪型，等於補償坪數。二、‧‧‧。前項補償，以房屋為限，餘均不辦理補償。」該部於94年5月10日前往會勘並丈量，原告眷舍並未達自增建超坪補償標準。至申辦房租補助費一節，僅限於因改建基地需配合拆除眷舍並搬遷者，予以發放每戶每月
6千元房租補助費。原告所居眷舍非屬改建基地建築範圍，所請礙難辦理等語。
㈡其間，原告以被告將其94年2月26日陳情書，轉陸軍第八
軍團司令部處理，惟國軍老舊眷村改建條例第2條明定該條例主管機關為國防部（即被告），且國軍老舊眷村改建條例施行細則第14條違背行政程序法第174條之1規定，陸軍第八軍團司令部無權處理，被告迄未回復云云，於94年5月9日向行政院提起訴願。原告以其迄至94年8月10日，距提起訴願屆滿3個月，仍未收到決定書，遂類推適用行政訴訟法第4條後段、類推適用訴願法第90條及司法院所訂臺南縣至高雄市在途期間6日之標準，於上開94年
8月10日之次日起2個月內之94年10月17日前，即94年10月14日向高雄高等行政法院提起課予義務之訴。
㈢之後，行政院於94年12月14日臺訴字第0940093467號以「
查本件國防部業以94年11月22日勁勢字第0940018574號書函復訴願人，以訴願人眷舍經陸軍第八軍團司令部於94年
5月10日前往會勘並丈量，未達自增建超坪補償標準；且原告居住房舍非屬改建基地建築範圍，不符國軍老舊眷村改建條例施行細則第13條規定，所請自增建超坪補償、搬遷補助費及房租補助費一案，歉難辦理等語，有該書函副本在卷可稽，認本件國防部既已就訴願人之申請作成行政處分。」為駁回訴願之決定。而原告原向高雄高等行政法院所提前揭訴訟，經該院以無管轄權為由，於95年1月6日以94年度訴字第683號裁定「本件移送於臺北高等行政法院。」原告不服上開裁定逕向最高法院提起抗告，嗣經原告於95年3月9日撤回而告確定，遂移送本院審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈先位聲明：
⑴被告應准許原告之聲請，依中華民國90年10月31日公
布施行之國軍老舊眷村改建條例第23條第1項規定，對原告在影劇三村自建之房屋33坪，於改建拆除時，按當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，予以補償後拆遷，並自拆遷未補償之次日起，至補償付款之日止，按年利率百分之5計算遲延利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒉後位聲明：
⑴遲到的訴願決定與遲到的原處分均撤銷。
⑵被告對原告補償之聲請，應依中華民國96年5月29日
公布施行之同法施行細則第14條第1項、第21條等規定，補償原告79平方公尺之拆房損失，於拆除其原眷舍以前，依前項標準予以補償，並自原告依公告限期搬遷未補償之次日起，至付款之日止，按年利息百分之5計算遲延利息。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告94年2月26日製成陳情書1件（附件1），主旨是
：「請依行政程序法第6條、第174條之1、第4條所涵比例原則、明確性原則，參酌司法院釋字第380號解釋，對陳情人和平占有、設籍30年之自建房屋，其拆遷補償，擁有3戶之特殊情形，依法處理，減低陳情人之損害。」其說明1明載：「依行政程序法第168條、16
9條及行政院及所屬各行政機關處理人民陳情案件要點（91年11月22日院祕字第0910058號核定修正，下稱陳情處理要點）辦理。」被告違背其中第11點之規定，未於30日內辦結，亦未將延期之理由通知原告，經使用訴願之期間，再等30日，仍未答覆，乃依訴願法第2條第
1項及行政院所定臺南縣至臺北市扣除在途期間5日之規定，於94年5月9日將該訴願書（附件2）郵達行政院（證物2）；迄至94年8月10日，屆滿3個月，未收到決定書，遂類推適用行政訴訟法第4條後段、類推適用訴願法第90條及司法院所訂臺南縣至高雄市在途期間
6日之標準，本件於上開94年8月10日之次日起2個月內之94年10月17日前，呈達高雄高等行政法院，尚未逾2個月之不變期間。
⒉國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）於85年2月5
日公布施行，被告依其第29條之授權，於同年7月23日公布國軍老舊眷村改建條例施行細則（下稱施行細則）時，將其中第23條第l項改建眷村上之違占建戶，其面積之計算，擅自區分為兩種不同之標準，非原眷戶之違占建戶，於第21條中規定：按拆除時實際面積計算，不足79平方在尺者，竟以79平方公尺計算；原眷戶之違章建築，於第14條規定，必須其面積先換抵改建後配售房屋之面積以後，多出之部分始予補償。此施行細則歷經
5度修正，其第14條均未修正（證物3），依行政程序法第174條之l之規定，業已失效。
⒊法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權
限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。司法院釋字第469號解釋前段著有明文。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為特定內容之行政處分訴訟，行政訴訟法第5條第1項定有明文。各機關處理人民陳情案件應予登記、區分、統計及列入管制，並視業務性質分別訂定處理期限，各種處理期限不得超過30日，其未能於期限內辦結者，應依分層負責簽請核准延長，並將延長理由以書面告知陳情人。
上開陳情處理要點第11點定有明文。本件原告持有上開改建中之影劇三村居住證（證物4），依眷改條例第3條第2項及第5條第1項前段之規定，原告係直接受眷改條例保護之權利人，類推適用上開解釋之首揭意旨，眷改條例上之權利或法律上利益，原告亦有請求權。從而依前揭行政訴訟法第5條第1項，上開94年3月8日郵達（證物1），原告之陳情書（附件1）應屬依法申請之案件。而被告於上開陳情處理要點第11點規定之期間內，應作為而不作為（詳上述⒈），經依訴願程序（附件2、證物2）後，提起課予義務訴訟，尚屬合法。
⒋逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。行政訴訟
法第1條第2項（新法第4條第2項）定有明文。基於相同原因事實做成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益，即有權力濫用之違法。最高行政法院81年度字第1006號判例著有明文。上開眷改條例第23條第1項明定：「改建之眷村上之違占建戶，主管機關應比照當地地方府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷，提供興建住宅依成本價格價售之，並洽請縣市政府比照國民住宅條例規定，提供優惠貸款。」原告在改建之影劇三村上之自建房屋，設有戶籍（證物5），依被告90年併同全村各眷戶丈量時有效之國軍軍眷業務處理辦法（證物6）第28條規定：「眷舍有擅自增（改）建之情事者，一律視為違章建築，由列管罩住依法處理。」既已列管，則又符合同法條第2項「前項所稱之違占建戶，以本條例施行前，經主管機關存證有案者為限」之規定。從而，原告既是「原眷戶」又是「改建之眷村上之『違占建戶』」甚明。乃被告在其上開失效之施行細則第14條中規定，必須自行增建之坪數換抵改建配售之房屋坪數後，多出之面積，始予補償（詳上述⒉），逾越眷改條例之規定，擅自限制原告依其第23條第1項應予補償之權利，違背中央法規標準法第5條第1項第2款、第6條，依行政程，序法第158條第1項第2款、第174條之1等規定，應屬無效。相對於施行細則第21條第2項：「前項房屋拆遷補償之面積，以實際丈量面積核計，不足79平方公尺者，以79平方公尺計算」，非但不需用自建房屋換抵改建後之1戶房屋面積，更且不足79平方公尺者，仍以79平方公尺計算，憑空溢額補償，擴大其不公平之行政行為，與其上開施行細則第14條之差距一極大。揆諸首揭行政程序法第6條，固已違誤，類推適用首揭判例，自亦有濫用權力之違法。就此而言，原告憲法7條之平等權、同法第15條之財產權及眷改條例上之利益，均已受損害甚明。是故作成訴訟標的第1項及訴之聲明第
1項之請求，以保權利及法律上之利益。復按上開施行細則第13條明定：「為配合眷村改建，原眷戶應於主管機關公告期間內搬遷，‧‧‧前項原眷戶之一次搬遷者，發給每戶1萬元搬遷補助費‧‧‧，並自遷出之日起，至交屋之日止，發給每戶每月房屋助費新台幣6,000元。‧‧‧」具見原眷戶不能居住原眷舍時，被告應發給房租補助費甚明。原告自56年住進影劇三村以來，多次因公舍修繕洽詢自治會，均稱無此業務。鑒於村內自費全部換屋瓦者不乏其人，右鄰237號龍姓原眷戶，亦甫於93年4月自費換瓦。93年七二水災後，公舍損壞嚴重，不再洽自治會修繕，逕陳於被告，告以修繕須數萬元，修與不修，改建在即，無法決定。奉收93年7月1日勁勢字第0930009082號、93年7月16日勁勢字第0930010007號二函，言及改建預定800個工作天完工，且承辦人 陳中校 先以電話告知最遲93年9月20日即開始搬遷，原告自不考慮修繕或換瓦。但9月20日搬遷時，只有該村1-156號搬遷，不包括原告，故已於93年9月25日遷出原眷舍，遷入自建房屋350之1號（證物5），因緊臨原眷舍，故未請求搬遷費，但不能再居住原眷舍之事實，與上開施行細則第13條之情形，並無二致，與因改建之上開156戶搬遷戶暫住兒女家之自有房屋，並無二致，故請求自遷出原眷舍之93年9月25日起至改建完工交屋之日止，每月發給房租補助費6,000元如訴訟標的第2項及訴之聲明第2項。被告多年以來不維修公舍，其公舍又僅佔居住總面積5分之1，若遷出公舍又不發房補費，自違比例原則。
⒌原告在異議申請書內，形式上未引用專利法第32條、第
l條、第2條第1款、第2款，而只引用同法第15條之規定，但核其異議實質內容，顯見其有依同法第32條、第1條、第2條第1款、第2款對之異議之意思。況專利法第15條規定，2人以上對同一發明申請發明專利者，申請在先之人，對於申請在後而經核准在前之發明專利者，如何救濟，專利法內並未明定補救程序，自不能僅因其只引用同法第15條之規定，遽置其實質異議內容而不顧而不予受理。最高行政法院82年度判字第142號判例著有明文，本件原告94年3月8日郵達（證物1）被告之陳情書（附件1），雖未明言申請依上開眷改條例第23條第1項之規定，補償自建房屋之拆除損失，但主旨既已陳明請依行政程序法第6條‧‧‧依法處理，減低損害；說明4復陳明「上開施行細則第21條之法源為本條例第23條‧‧‧但第14條計算原眷戶自建房屋之補償，必須所建房屋面積超過住宅面積之部分始補償‧‧‧類推適用司法院釋字第380解釋，應屬無效。若比照非原眷戶在影劇三村空地上所謂之違占建戶，核實丈量原眷戶改建、增建之房屋予以補償，雖無母法授權，但有正當性‧‧‧上開陳情人之改建、增建房屋‧‧‧實質上與本條例第23條所稱之『違占建戶』，完全相同，此觀上開國軍軍眷業務處理辦法第28條之規定，益可明證，‧‧‧是二者並無差異。乃上開細則第14條‧‧‧增加母法所無之限制‧‧‧衡之行政程序法第6條，均有未合。」原告之實質意表示，摒棄依法律應屬無效之上開施行細則第14條，請求依照上開眷改條例第23條第l項補償自建房屋之拆除損失，躍然紙上，故而作成訴訟標的第1項及訴之聲明第1項如上。
⒍憲法第7條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，
而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。促進民生福祉乃憲法基本原則之一，此觀憲法前言、第1條、基本國策及憲法增修條文第10條之規定自明。立法者基於社會政策考量，尚非不得制定法律，將福利資源為限定性之分配。國軍老眷村改建條例及其施行細則分別規定，原眷戶享有承購依同條例興建之住宅及領取由政府給與輔助購宅款之優惠，就自備款部分得辦理優惠利率貸款，對有照顧必要之原眷戶提供適當之扶助，其立法意旨與憲法第7條平等原則尚無牴觸。惟鑒於國家資源有限，有關社會政策之立法，必須考量國家之經濟及財政狀況，依資源有效利用之原則，注意與一般國民間之平等關係，就福利資源為妥善之分配，並應斟酌受益人之財力、收入、家計負擔及須照顧之必要性妥為規定，不得僅以受益人之特定職住或身分作為區別對待之唯一依據；關於給付方式及額度之規定，亦應力求與受益人之基本生活需求相當，不得超過達成目的所需必要限度而給予明顯過度之照顧。立法機關就上開條例與本解釋意旨未盡相符之部分，應通盤檢討改進。司法院88年5月28日釋字第485號解釋著有明文。立法院乃於90年5月11日增訂上開條例第21條之1，對於殘障、貧病之眷村，得不予改建，在嚴格控管限縮下，發給輔助購宅款；修正第5條，在國人根本不注意立法院修正某一法條習慣下，在原眷戶逐年加速凋零，孤兒第2代大增之情況下，規定父母雙亡者修法後6個月內，必須協議成由一人繼承，使其不能完成繼承手續而喪失依民法規定之繼承權；修正第23條，將原眷戶和平占有眷村空地數十年，為生存所需自建之房屋，剝奪其依民法規定取得之地上權，一律以違章建築辦理拆遷補償；卻又剝奪其依民法第66條規定取得之房屋所有權。動輒移送法院（第22條後段、第23條第
3項後段），取消居住權，無任何補償措施；再加原眷戶當初取得眷舍時，係人口多、家累重、眷改條例不考慮改建時之家庭狀況及經濟狀況，原配二戶公舍者，仍以一戶論，自違比例原則；在改建牛步化情況下，上開影劇三村早於民國45年完工進住，牆壁下半部1.3公尺為單磚砌成，再上係竹籬笆塗以黏土，廚房使用面積略多於0.5坪，浴室0.3坪，若非家家戶戶改建增建或一排公舍兩頭有增建，中間僅少數未增建，4級地震時，早已倒塌。由於絕大多數均有增建、改建，被告依權責供給之公舍，佔其改建、增建後之總面積之百分比，難達百分之50，以原告為例，被告90年丈量面積40坪，面告公舍7坪，僅百分之17.5（附件3）；眷改條例第24條第1項復規定：「由主管機關（被告）配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換，相對於國民住宅條例第19條第1項前段規定，「政府直接興建之住宅，其承購人居住滿1年後，得將該住宅及基地出售、出典、贈與或交換。」過予嚴苛。對於暮年原眷戶之生涯規畫，尤其後事之安排，影響甚大，有違人道關懷；上開影劇三村預定96年完工，再加5年，7年內不能處分，鑒於近年媒體報導兒女爭遺產之巨細靡遺，生前能否分配不動產，日漸憂心；上開國民住宅條例第19條第1項後段規定：其承購、承典、受贈或交換人，如具有國民住宅購買資格者，得按原承購人之國民住宅貸款餘額及剩餘期限，申請國民住宅貸款。而眷改條例並無此種規定，乃被告不思以施行細則彌補母法規定之不完足，竟再度逾越母法規定之所無，在其施行細則第
9條第2項規定：「前項原眷戶辦理貸款之住宅及基地，於貸款存續期間內，將該住宅、基地出售、出典、贈與或交換時，應即清償貸款本息。」並未排除遺贈兒女者在外，換言之，前項優惠貸款，不及於原眷戶之第2代，若受遺贈之第2代為低收入戶或殘障者，仍不及之。原告及該村之其他原眷戶，均已80歲上下，除7年內不能處分之嚴苛規定外，若第2代為殘障、貧病者，亦不敢遺贈之，益增晚年生涯規畫之困難及上開不人道之程度；影劇三村改建基地緊臨南北高速公路，因噪音、空污等原因，轉售、出典或交換均不易，其價值只降不升，世界各國莫不如此。以上種種之照顧嚴重不足之情形，與首揭解釋所謂眷改條例之「過度照顧」形成強烈對比，被告自不得以此解釋作為阻卻上開施行細則第14條種種違法之事由。
⒎受理機關認為人民之陳情有理由者，應採取適當之措施
；認為無理由者，應通知陳情人並說明其意旨。行政程序法第171作定有明文。乃被告在上開陳情處理要點第11點所定30日之期間內，既未採取適當措施，亦未將陳情無理由之意旨通知原告，其怠為處分之違法甚明。
⒏被告雖怠未作成行政處分，但其作成行政處分之意旨，
頻頻顯示仍為上開行政訴訟法第5條第2項拒絕之怠為處分，與本件不作為之怠為處分，甚怠為處分則一。是故本件之訴訟標的及訴之聲明，必須請求判命被告作成特定內容之行政處分，決不能請求判命被告作成行政處分，以免再度訴願、再度起訴，徒耗有限的司法資源及原告勞資，違背訴訟經濟原則，其頻頻顯示為拒絕之行政處分，事實如下：
⑴本件之拆遷補償，原告不欲兒女知悉，故94年2月25
日以陳情書致被告，請求上開拆遷補償文件，以密件處理，於94年3月25日郵達（證物7），但因來函並未寄往專租台南市○○路之郵局212號信箱，乃於94年4月17日申請退回前呈之陳情書，於次日郵達（證物8），被告非但不退回，且於94年5月12日收到行政院轉交之訴願書（證物9）後，以最迅速之指令，命遠在高雄旗山之第八軍團司令部（下稱第八軍團）藉之作成行政處分（證物10），短短4天之內完成，原告驚疑之餘，警覺到可能是報請行政院依訴願法第第82條第2項駁回訴願，因其並非執行被告之行政處分，亦無法完全變更訴願類型，只能退回（證物11）。但觀其處分內容，完全以上開已失效之施行細則第14條為主張。
⑵被告訴願答辯書在原告頻頻攻擊其上開施行細則第14
條違法倩形下，雖誣指原告上開94年3月8日郵達被告之陳情書：「‧‧‧要求本部應依眷改條件施行細則第14條規定予以補償。」但其詳細闡釋該施行細則第14條之內容，作為駁訴願之理由其明，既能誣指原告依之「要求本部‧‧‧予以補償」，若訴請鈞院僅命其作成行政處分，其必將再度主張施行細則第14條，自不待言。
⑶由於被告訴願答辯書之二主張「依訴願人之國軍眷舍
管理表登載，其獲配之二戶（即影劇三村349號、35
0號），公配共為16坪（答證一）」但其所附原告之國軍眷舍管理表影本上面，根本無面積欄，既無每戶
8坪之記載。更無共為16坪之記載，所辯子虛烏有，原告以申請書請其更正（附件3），乃其所屬之第八軍團，又藉此為題，作成為第2次之行政處分（證物12），更逾越其主旨所載「有關台端眷舍自增建超坪補償疑義案」之範圍，否則，聽任其處理，面積少1、2坪無妨。由於其但求形式上仍屬行政處分，變更訴願類型，又於法無據，徒遭訴願依訴願法第82條第
2項為駁回之決定，於94年9月15日具函再度退回並請其尊重憲法明定原告之訴願權，停止故意違法之程序迫害（證物13）。該軍團對退回其函正本不滿意，邀請相關單位定於94年10月12日要第3次丈量（第1次90年8月、第2次94年5月10日），原告影劇三村之住宅（證物14），因病請其延至10月23日後，若仍於10月12日來丈量，則其函既云依行政程序法第36條辦理，故亦依該法條請其注意有利於原告之事項5項（證物15）。由於被告上開於法定期間內，應作為而不作為之違法行為，並誣指原告，更由於第八軍團藉他事頻頻作成足使訴願駁回之徒具形式上的行政處分，現在正是提起行政訴訟之期間，其忽而在此期間調查證據，自無正當性之可言，乃又向被告提出異議（證物16）。
⒐請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提
起之。行政訴訟法第115條準用民事訴訟法第246條定有明文。上開93年9月20日影劇三村1-156號原眷戶搬遷時，發給搬遷費之同時，亦即依眷改條例第23條第1項規定，按當時台南縣舉辦公共工程拆遷補償標準發給非原眷戶之輔助購宅款，發放完畢，即拆除其違章建築，此時始知不補償原告之拆屋損失。本件原告之違章建築，因地基並未作為改建之基地，須待後年改建完工交屋時，始予拆除，後年與去年之拆遷補償標準未必相同，但若後年拆除時再請求，房子已拆，鈞院無法調查，且訴訟曠日費時，房子被拆後不知何日始拿到補償費。
被告於93年12月13日第3次說明會上既云後年年底完工，故此時請求其後年拆屋前，給付原告補償費較宜，故必須此時預為請求。
⒑⑴緣國軍官兵相當於中央政府各部會之員工身分，但眷
舍分配，不能與其他各部會員工同等待遇，狹窄簡陋，被告未能謀求改進。原告於56年服務於台南縣砲兵學校時，奉分配鳳山最小之丁種眷舍一戶，旋與人對換為台南縣影劇三村350號，五口之家，祇有一間房，遠遠不敷居住，當時軍人待遇極為低薄，無力在旁邊空地增建房屋，58年退伍後，領到軍人退保金36,000元，乃自建20坪（附件3，被告訴願答辯書所附國軍眷舍管理表上「違規事項」欄註記「加建房舍20坪」）並將不足0.6坪之廚房及不足0.3坪之浴室改建在4.3坪之雙磚砌牆、磨石子地面、磨石子浴缸之房間內，70年間，因兒女漸長，又加建13坪，合計33坪，依當時有效之「國軍在台軍眷業務處理辦法」（證物6）第130條規定：「眷舍未經申請核准自行加建之建築物，一律視為違章建築，由眷村自治會長及軍種單位會同取締，或視情節報請軍眷管理單住協調憲警機關處理。」但幾乎家家戶戶均有「未經申請核准自行加建之建築物」，均係為生存所需，不得不加建者，若予取締，眷村無異解散騰空，形成社會問題，故此規定徒具形式，根本未執行，從而，家家戶戶之建築物，因未取締，在眷村空地上，和平占有30年，均早已取得地上權，原告亦然。
⑵83年間，被告所屬之新化鎮某部隊負責影劇三村之改
建工作，曾到村內輔導填寫志願書類，原告被告知改建總價一戶500萬元，自己負擔100萬元，以年息2厘5分25年貸款，但無下文。
⑶85年2月5日，國軍老舊眷村改建條例公布，被告並
未繼續83年問已發動之改建，使早於民國45年完工之本村，排在最後改建。推遲十年後之93年始通知改建，在台南地方法院辦理認證，原告以所配之該村350號辦妥認證手續，所配349號並未辦理。因眷村改建，以原配全合一戶辦認證即可取得優惠購買改建後一戶房屋之權利，依比例原則，依亞洲4個華人社會軍人眷舍改建之慣例，原配二戶者，應配售改建後之房屋二戶。但若本件拆遷補償事件勝訴確定，領到補償費，放棄上開應配二戶之權利。
⑷眷改條例第23條第1項前段規定：「改建、處分之眷
村及第4條不適用營地上之違占建戶，主管機關（被告）應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷。」是本村土地上之所有違占建戶均適用之，原告上開33坪之「違章建築」自包含在內，乃被告逾越母法眷改條例規定之範圍，將原告之上開33坪自建房屋，以上開失效之施行細則第14條不補償原告33坪之房屋拆除損失，違法事證明確。
⑸又，本件並無行政訴訟法第107條之不合法情事，且已踐履下列之特殊實體訴訟要件：
①請求為特定內容之行政處分，如訴之聲明，並詳細釋明決不能請求為行政處分之事由（詳上述⒏）。
②且主張被告之怠為處分違法（詳上述⒎）。
③已主張憲法上之平等權、財產權及眷改條例第23條
第1項上面之利益受有損害（詳上述⒊）④已踐行訴願程序（附件2、證物2）。
⑤已遵守法定訴訟期間（詳上述⒉）。
⑥已釋明被告於法定期間內應作為而不作為（詳上述
⒉、⒊）⒒又被告於收受訴狀後，如認有答辯必要，應於10日內提
出答辯狀於法院，並以繕本或影本直接通知他造，行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第267條第1項前段定有明文。被告94年12月2日勁勢字第0940019197號函既已承認答辯狀係依高雄高行政法院94年10月17日高行紀審三94訴00863字第0940007144號函辦理，已臺灣交通郵政之良好狀況，至遲應已於94年10月28日收到起訴狀，扣除在途期間8日，自同年11月6日起，至同年月15日已滿10日，乃被告答辯狀遲至同年12月7日始送達，顯已逾期20日以上。衡之原告起訴狀若逾期，必被以程序不合裁定駁回，起訴事由概不審理，依平等原則，理合類推適用行政訴訟法第107條第1項第6款規定，上開被告答辯狀程序不合，其情形又不能補正，請鈞院予以駁回或對其答辯之事由不予斟酌，而保原告之平等權。抑有進者，被告明知本件已訴訟繫屬，竟於本件訴訟中就原告前之陳情，作成行政處分（證物1），在訴願機關亦於訴訟繫屬後作成延期決定（證物4）情況下，深恐通說指為惡法或法律漏洞之訴願法第82條第2項被利用，加損害於原告，在無法律救濟之困境下，不得不將之退回（證物2、3），綜上，被告在收受起訴狀後之違法不作為與違法作為，在程序方面，瑕疵重大。
⒓被告答辯狀之事實部分，有誤：
⑴按眷改條例係指合法居住在老舊眷村之原眷戶（眷改
條例第3條），對完工之新住宅，有優惠購買之權利（同條例第5條），在交屋拆除時之補償（同條例第23條），乃截然二事。查公舍2戶共7坪，為生存所迫，自費自建，減輕被告之責任，反以違章建築視之（起訴狀證物6），今之答辯又反以「且未獲主管單位同意」指責之。另被告以「係屬所謂『一戶兩（多）舍』亦即同一眷戶擁有兩棟以上眷舍之情形。」三戶不論公配或自建，一律視為「眷舍」，不花1塊錢，一紙答辯狀便將自費自建之33坪房屋，收為「眷舍」，揆諸首揭法條，其事實錯誤，彰彰明甚。
⑵答辯書事實部分繼謂：「後該自行增建部分，經主管
機關認定係違建，惟不改其屬原眷戶之身分。依國軍老舊眷村改建條例之規定，應由主管機關按拆除時當地地方政府舉辦工程拆遷標準，予以補償，補償坪數應以現有房屋總坪數（含原公配眷舍坪數與自行增建坪數），減去原分配眷舍坪數與輔助購宅坪型，等於補償坪數。」此一部分之錯誤如下：
①所謂「後該自行增建部分，經主管機關認定係違建
」，主管機關是眷改條例之主管機關國防部？抑係建築法規定違章建築之主管機關內政部？抑係影劇三村所在地之違章建築主管機關台南縣政府？有無將認定之事實通知違建當事人即原告？何年何月何日通知？以何種方式通知？最後如何處理「該自行違建部分」？均漏未陳明，更違背明確性原則，請參照行政程序法第4條。
②所謂「補償坪數應以現有房屋總坪數（含原公配眷
舍坪數與自行增建坪數），減去原分配眷舍坪數與輔助購宅坪型」正是行政程序法第174條之1規定，已自92年1月1日失效之眷改條例施行細則第14條之原文，答辯書為何不明白陳述？再度違背明確性原則。
⑶原告請求遷出眷舍期間之房租補助金，從94年3月8
日致被告之陳情書（起訴狀附件1、證物1），經行政院秘書長94年5月12日送達訴願書（起訴狀證物9）到起訴狀影本送達被告，原告之理由均載明殷93年「七二水災」使公舍更加損壞，不堪居住，已於93年
9月25日遷出（僅訴願書誤將94年2月25日戶口遷出日寫成人遷出之日），並在上開之陳情書中請求查明，被告命陸軍第八軍團司令部丈量原告之房屋時，原告長子乙○○曾有同樣之陳述，並向丈量人員指明原告及長子遷住在自建房內之床鋪位置（全家共2人），被告對申請之原因，知之甚稔，惟被告答辯書竟謂：「‧‧‧今影劇三村‧‧‧逐漸推行改建，但原告本所居住之影劇三村350號並非改建基地，原告尚無搬離原眷舍之必要‧‧‧」顯係故意為錯誤之陳述，更違誠實信用原則。
⑷人民因中央機關對其依法申請之案件，於法定期間內
應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願；訴願法第2條第1項定有明文。依第2條第
1項規定提起訴願者，第1項第3款、第6款所列事項，載明應為行政處分之機關，提出申請之年月日，並附原申請書之影本及受理申請機關收受證明，同法第56條第3項亦有文。上開送達被告之訴願書（起訴狀附件2、證物2）首揭「應為行政處分之機關：國防部」及「提出申請之日期：94年3月8日；附呈原陳情書影本及中華民國雙掛號回執影本各一件。」是被告明知其對原告上開申請，並未作成行政處分；且原告於起訴狀更釋明本件乃課予義務訴訟，益證被告並未作成行政處分，而答辯書竟又故意為錯誤之陳述，謂：「‧‧‧原告請求主管機關‧‧‧發給拆遷補助款及房租補助款，‧‧‧遭主管機關否准，原告不服主管機關‧‧‧所為之回覆，遂提起本件訴訟。」揆之首揭法條，其欲掩飾其依法應作為而不作為之違法，其再度違背誠實信用原則，事證明確。
⒔關於被告理由部分，說明如下：
⑴其所列「本件爭點」2件，漏列眷改施行細則第14條
是否適用？此觀訴願書及其答辯書（起訴狀附件2、
3及證物1、2）自明；錯列原告所獲配之眷舍地址是否已列為改建基地而使其有先行遷出之必要？此觀94年3月8日原告致被告陳情書說明5及文末增列之
5項應發房租補助費之理由自明。被告故意移轉爭點，三度違背誠實信用原則。
⑵原告前述已依眷改條例第23條第1項之規定明文，釋
明原告既是原眷戶，又是違占建戶，明明規定在改建之眷村上之違章建築及第4條不適用營地上之違章建築，都是違占建戶，都應比當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷；起訴狀證物6又節錄被告90年6-8月間發動改建影劇三村（一面通知原眷戶去法院辦理認證，一面丈量所有原眷戶之房屋面積）時有效之國軍軍眷業務處理辦法第28條，以釋明原告自建房屋33坪（此一面積數據，被告既未爭執，通說已視同自認）正是上開法條第2項「存證有案」之違占建戶。被告竟謂：「‧‧‧本件原告既屬原眷戶‧‧‧惟原眷戶不得兼為違占建戶，自無從依該條（指上開法條）規定辦理。」無視上開法條項之明文，違誤已明甚；擅自增加法律所無之「原眷戶不得兼為違占建戶」之限制，衡之行政程序法第158條第1項第2款，自屬無效。其後又謂「原告‧‧‧係具有原眷戶身分，並非違占建戶，自與國軍老舊眷村改建條例23條無涉。」在被告對上開起訴狀理由二不爭執情況下，在其增加「原眷戶不得兼為違占建戶」依法無效情況下，此一陳述自無理由。且答辯書事實部分首揭「原告‧‧‧且於未獲主管單位同意下，自行於350號附近空地上增建350之1號」，其所訂定發布之國軍軍眷業務處理辦法第28條又明定：「眷舍有擅自增（改）建之情事者，一律視為違章建築，由列管單位依法處理」。是則原告自行於350號附近空地上增建之350之l號，既是違章建築，又已設有戶籍戶號，其在實質上、名義上，與眷改條例第23條第1項所謂之違占建戶，完全吻合，為何「並非違占建戶」？被告並未釋明，理由不備。
⑶又被告引敘中央法規標準法第5條第2款、第6條、
第7條、行政程序法第158條第1項第2款、行政程序法第174條之1等法條原文，並以司法院釋字第
443號解釋以釋明「不外係法律保留原則之明文化，亦即涉及人民自由權利之限制者，必須以法律定之。」又續謂「惟若行政機關訂定法規命令已有立法機關明文授權，縱授權之內容與範圍未臻具體明確，若依法律整體解釋可推知立法者有意授權主管機關訂定行政命令限制人民權利，則於法亦無不合，司法院大法官釋字第394號解釋理由書亦同此意旨」云云，遍查此號解釋及其解釋理由書，未發現此一意旨，其既未引敘解釋理由書相關之原文，純屬個人之法律見解，自不能阻卻首揭其所引敘之諸法條之適用。其接續之「易言之」云云，自亦無理由，且所謂「推知」云云，含混籠統，違背論理法則。
⑷按法律授權主管機關訂定施行細則，自以母法為授權
範圍，不能逾越母法之規定，訂定法律所無之條款，司法院釋字第380號解釋，敬請參照。而被告答辯書以眷改條例第29條授權其訂定施行細則，即謂「原告指摘該施行細則第14條、違反中央法規標準法第5條第2款、第6條，行政程序法第158條第1項，行政程序法第174條之1，衡諸司法院大法官第394號理由書之真意，應屬無稽。」惟被告既未就起訴狀理由二（即上述⒋）為爭執；司法院大法官第394號理由書中何種文字與此相關，又未釋明，大前提不存在，因又違論理法則；且以命令（施行細則）指摘法律，顯又違背憲法第172條及中央法規標準法第11條之規定。再者，依被告主張之司法院大法官釋字第394號解釋理由書所載：「‧‧‧惟依此種概括授權所訂定之命令，祇能就執行母法有關之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外，逕行訂定制裁性之條款，此觀本院釋字第367號解釋甚為明顯」眷改條例第29條規定：「本條例施行細則，由主管機關定之。」正是概括授權，被告為同條例第第2條第1項所定之主管機關，上開種種，均非「細節性及技術性事項」，係限制原眷戶之權利事項。被告既未依行政程序法第174條之1，於91年12月31日前取得法律依據，亦未依中央法規標準法第7條送立法院，僅以所附之職權命令「辦理國軍老舊眷村改建注意事項」行之，已非嚴重照顧不周之範疇，而係越權之違法侵權，行政訴訟法第4條第2項參照。
⑸復按比例原則亦即比例性概念，通說一旦被視為不合
理的情形，往往亦包含不合比例，英國祇有「合理原則」而無比例原則之詞；美國法院非但審查行政行為之合理性，更擴及立法行為。我國傾向德國法，亦注重其適當性（適合、妥當）、必要性（最小侵害）與衡量性（比例與比率）。國際法更明言比例原則，1973年5月14日一口氣對3個被解雇者，衡量其以多年的工作績效，犯錯與解雇的不成比例等予以平反。我國近年來逐漸重視，就上開必要性而言，更以憲法第23條為保障人民權利、自由之依據。司法院亦常以之否定法律之適當性與衡量性，釋字第507號、489號、第487號、第471號、第452號、第440號、第445號、第436號、第409號、第384號、第373號、第
288號、第224號、第106號等，迭有解釋。⒕關於被告拒發房租補助費問題：
⑴由於被告對原告申請發給房租補助費之原因，始終昧於面對93年七二水災造成原告公舍均不堪居住之事實。
⑵國防部總政治作戰部（現改為「局』）主管眷舍分配
、管理、修繕、維護、整（遷）建興眷村管理等政策。86年1月21日仍有效之國軍在台軍眷業務處理辦法第97條定有明文。但40年來，該局所屬執行單位（現為第八軍團及影劇三村自給會）從不受理修繕之申請，影劇三村原眷戶無人不知，無人不曉，原告自56年至93年，自費修繕38年，被告既不執行修繕眷村之政策，任由原告及其他可得確定之原眷戶自費修繕40年，而今請求比照搬遷戶之房租補助費金額，自93年9月25日起，至完工交屋之日止，每月6000元。⒖⑴坊間相關書刊，提到提起訴願後，若有補充理由送達，3個月之審議期間，自補充理由送達之次日起算。
本件94年5月9日提起訴願，至同年8月10日屆滿3個月，因係課予義務之訴，行政訴訟法漏未規定起訴期間，通說比照撤銷訴訟，於2個月內起訴。在未滿
2個月之94年10月4日，原告恐有被視為補充理由之文書，影響期間計算，將可能被視為補充理由之致訴願機關之陳情書4件，製成申請書（95.1.27原告聲明狀證物1），詳列其主旨及送達日期，明確表示撤回，於次日送達訴願機關（95.1.27原告聲明狀證物
2）。⑵惟行政院訴願審議委員會94年10月31日處會訴字第09
40092891號函（證物10）謂「甲○○君因眷村拆遷補償事件於94年5月9日提起訴願，嗣於94年7月21日補充訴願理由到院‧‧‧」此所謂「94年7月21日補充訴願理由到院」，應係指此94年7月18日製成而於
94年7月21日送達之陳情書而言（證物5）。然查：①訴經撤回者，視同未起訴，行政訴訟法第115條準
用民事訴訟法第263條前段定有明文，上開94年7月21日程達之陳情書，既已於94年10月5日撤回，類推適用首揭法條，陳情經撤回者，視同未陳情。
訴願機關既未將上開94年7月21日之陳情書退還原告，已有未當，竟於94年10月31日處會訴字第0940092891號函仍謂「甲○○君因眷村拆遷補償事件於94年5月9日提起訴願，嗣於94年7月21日補充訴願理由到院，訴願決定期間於94年10月21日始屆滿3個月」云云，枉顧事實，自屬無稽，其遲到4個月無理由，程序不合法。
②又當事人於終局判決後，不得就同一法律關係更行
起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則者，即為法所不許，最高行政法院44年度判字第44號判例著有明文。具見同一法律關係即屬一事，不同之法律關係並非一事甚明。上開原告94年7月21日呈達之陳情書主旨載明「前呈國防部函‧‧‧」，其說明三謂「陳情人曾於94年7月13日附呈國防部來函」，正是證物3之附件所引國防部總政治作戰局94年4月25日勁勢字第0940005890號函，其函規定：
按「國軍老舊眷村重建試辦期間原眷戶自（增）建房屋補償規定」，查明妥處。受文者正本致第八軍團司令部，副本致原告。原告94年7月13日呈達訴願機關之陳情書（證物3、4）所附條件係須達到訴願請求事項所獲金額之半數始接受，94年7月21日呈達訴願機關之陳情書所附條件修正為須達訴願請求事項所獲金額95％始接受，但此二陳情書既於94年10月5日撤回，已放棄附條件接受依「國軍老舊眷村重建試辦期間原眷戶自（增）建房屋補償規定」辦理補償。上開訴願機關94年10月31日該函（證物10）仍視94年7月21日呈達之陳情書為「補充訴願理由」，其為適用上開「國軍老舊眷村重建試辦期間原眷戶自（增）建房屋補償規定」甚明，為另一法律關係甚明，類推適用首揭判例，其為另一事。從而，其遲到的訴願決定，既因訴外之另一事件而遲到，類推適用訴外裁判之禁止原則，其遲到無理由甚明。
⒗閱及坊間法律雜誌及行政法院多次之庭長聯席會議結論
，評論上開遲到的訴願決定予遲到的行政處分被法官承認，甚至倒轉過來，駁回原提之訴訟，有「非法變合法，合法變非法」之語，原告因無法辨識孰利孰弊，為免遭受不利益，謹以「先為聲明」與「後位聲明」併呈。
⒘先位聲明之理由，詳如94年10月14日起訴狀及94年12月
14日收到被告答辯狀以後，依法再為主張之聲請狀。後位聲明第一項「遲到的訴願決定與遲到的行政處分均撤銷」，其理由詳如95年1月25日陳述之以他項代最初之聲請狀，82年3月17日出版的司法週刊第613期報導，行政法院日前舉行庭長、評事聯席會議決議，有關48年裁20號等、39號、52號，49年裁字第6號、32號、50年裁字第21號，51年裁字第8號、31號及55年裁字第61號等9則判例，應予變更，並奉司法院准予備查，並認為憲法第16條規定「人民有請願、訴願及訴訟之權」應包括「人民有迅速受請願決定、訴願決定及裁判之權利」在內，上開判例，認訴願機關逾期未為決定，人民依法提起訴訟以後，裁判前，訴願機關已為決定時，起訴之原因消滅，其起訴而難認為合法云云，使非法變合法，合法變非法，故該九判例，均應予變更。本件後位聲明第一項，謂「遲到之訴願決定及遲到之行政處分均撤銷」，除遲到之訴願決定及行政處分，於95年1月25日收起訴狀的課予義務之訴，改為撤銷訴訟，詳如理由外，依上開庭呈決議，理由更完備，更正撤銷。被告答辯狀，對後位聲明不爭執，視同有理，而且其程序上，實體上均不成立，94年12月14日已收狀。
⒙我要聲明證據：
第一個是被告的處分書上面提到94年5月10日去丈量我的房子，不合規定，不能補償，這次的丈量是94年9月
2日第八軍團實雲字第0940012553號給我的書函，裡面就是根據國軍老舊眷村改建條例施行細則第14條，但是第14條沒有法律依據，而且丈量沒有拿工具測量房子，是用別人的房子說是8坪，所以我的也應該是8坪，第八軍團的公函太離譜，因此我以雙掛號退回這份公函、回執，也退回了陳情書（庭呈資料），這些證據對被告的原處分影響很大，他的瑕疵很大，應該撤銷。第二個證據是當我收到被告答辯書以後，我曾經寄過申請書給被告，說他們有5個地方要錯誤、遺漏，要更正，包括他們說我的房子總面積固然是40坪，但是兩戶公家的宿舍是16坪，結果上面並沒有講是16坪，我請他們更正，他們就把我這個申請書移送到陸軍總部，把副本給我，我現在把他們給我的副本、及附件影印好庭呈。
㈡被告主張之理由：
⒈原告，係中校階級退伍，具有原眷戶身分，原於56年間
進住影劇三村350號，亦即台南縣永康市光復里350號。後自費頂讓相鄰之349號屋舍，且於未獲主管單位同意下，自行於350號附近之空地上增建350-1號，係所謂「一戶兩（多）舍」－亦即同一眷戶擁有兩棟以上眷舍之情形。後該自行增建部分，經主管機關認定係違建，惟不改其屬原眷戶之身分。依國軍老舊眷村改建條例之規定，應由主管機關按拆除時當地地方政府舉辦工程拆遷標準，予以補償，補償坪數應以現有房屋總坪數（含原公配眷舍坪數與自行增建坪數），減去原分配眷舍坪數與輔助購宅坪型，等於補償坪數。今影劇三村依國軍老舊眷村改建條例之規定，逐漸推行改建，但原告原本所居住之影劇三村350號並非改建基地，原告尚無搬離原眷舍之必要，主管機關亦未命其搬遷，自無發放房租補助費之依據。原告請求主管機關按國軍老舊眷村改建條例第23條之規定發給拆遷補助款及房租補助款，惟因於法無據遭主管機關否準，原告不服主管機關上述依國軍老舊眷村改建條例之規定所為之回覆。
⒉按本件爭點不外以：㈠原告究竟是否符合國軍老舊眷村
改建條例第23條第1項規定之「違占建戶」此一要件？㈡原告所獲配之眷舍地址，是否已列為改建基地而使其有先行遷出眷舍之必要？茲就上述爭點說明如后：
⑴本件原告請求依國軍老舊眷村改建條例第23條第1項規定，請求拆遷補償部分，係屬於法無據：
①國軍老舊眷村改建條例第23條所規定者，乃針對違占建戶所為之規定:
首按「改建、處分之眷村及第4條之不適用營地
上之違占建戶，主管機關應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷，提供興建住宅依成本價格價售之，並洽請直轄市、縣（市）政府比照國民住宅條例規定，提供優惠貸款。」係國軍老舊眷村改建條例第23條第1項所明定。次按，「原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益。」係國軍老舊眷村改建條例第5條第1項所明定。由上述條文觀之，原眷戶所得享有之權益係承購依國軍老舊眷村改建條例所興建之住宅及由政府給予輔助購宅款；而違占建戶所得享有之權益，係於拆遷前由主管機關比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償，提供興建住宅依成本價格價售之，並洽請直轄市、縣（市）政府比照國民住宅條例規定，提供優惠貸款。前者係由政府直接給予輔助購宅款，後者僅得領取房屋拆遷補償及優惠貸款，兩者所享有之權益截然不同，不可混為一談。
抑有進者，「第4條第2項之土地，除配售與原
眷戶、價售與第23條之違占建戶及第16條之中低收入戶者，依房屋建造完成當期公告土地現值計價外，其餘土地應以專案提估方式計價。」、「興建住宅社區配售原眷戶以一戶為限。每戶配售之坪型以原眷戶現任或退伍時之職缺編階為準；並得價售與第23條之違占建戶及中低收入戶；如有零星餘戶，由主管機關處理之。」、「本條例第23條所定違占建戶之拆遷補償，按拆除時當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償規定辦理。」、「主管機關依本條例第23條辦理違占建戶拆遷補償時，應以公文通知，並公告之。」分別為國軍老舊眷村改建條例第12條、第16條第1項、國軍老舊眷村改建條例施行細則第21條第l項、第22條第1項所規定，由上述條文可知，國軍老舊眷村改建條例及國軍老舊眷村改建條例施行細則中，凡提及第23條者，必係針對違占建戶所為之規定。
綜上所述，國軍老舊眷村改建條例第23條係針對
違占建戶之規定，非違占建戶者，自不在第23條之規範範圍內，自不待言。
②查國軍老舊眷村改建條例第23條係針對違占建戶為
規範對象，本件原告既屬原眷戶，其所請求有無理由，不外以其是否同時具有原眷戶與違占建戶身分，而得受國軍老舊眷村改建條例第23條第1項之規範。惟原眷戶不得兼為違占建戶，自無從依該條規定辦理：
首按「本條例所稱原眷戶，係指領有主管機關或
其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶。」係國軍老舊眷村改建條例施行細則第3條第2項所明定。易言之，國軍老舊眷村改建條例係將國軍老舊眷村裡之眷戶，依其是否領有「主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書」為斷，區分其為原眷戶或違占建戶，而異其所得享有之權利。
此由國軍老舊眷村改建條例施行細則第10條第2項「前項改建計畫，應包含改建起迄時間、改建方式以及輔助原眷戶購宅方法、違占建戶處理措施。」及第16條第2項「前項拆遷範圍內之原眷戶，由主管機關依第13條及第14條規定辦理拆遷補償；違占建戶，由直轄市、縣（市）政府或需地機關，依規定辦理。」，均將「原眷戶」與「違占建戶」並列可知。
抑有進者，被告於89年6月23日，以（89）祥祉
字第07351號令所頒佈之「辦理國軍老舊眷村改建注意事項」（答證1），其中「壹、國軍老舊眷村改建條例第3條部分」規定：「二、一戶兩舍、一戶多舍、一人（兼指原眷戶及非原眷戶兩者而言）依法承受或受讓二原眷戶以上之權益者，均認定為一戶。原眷戶不得兼為違占建戶，若有自行增、加、修建部分，概屬原眷戶自增建部分，並依相關規定辦理。」此益可見，原眷戶不得兼為違占建戶，蓋因其所得享有之權益差異頗大，自不容混淆。
綜上所述，本件原告領有國軍老舊眷村改建條例
第3條第2項之「主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書」，係具有原眷戶身分，並非違占建戶，自與國軍老舊眷村改建條例第23條無涉。
③原告既屬原眷戶，其自行增建的部分自須依國軍老
舊眷村改建條例施行細則第14條規定辦理，於其起訴狀第6頁部分稱「施行細則第14條中規定，必須自行增建之坪數換抵改建配售之房屋坪數後，多出之面積，始予補償，逾越眷改條例之規定，擅自限制原告依其第23條第1項應予補償之權利，違背中央法規標準法第5條第l項第2款、第6條，依行政程序法第158條第1項第2款、第174條之l等規定應屬無效」云云，洵屬無稽：
首按「左列事項應以法律定之：一、憲法或法律
有明文規定，應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。三、關於國家各機關之組織者。
四、其他重要事項之應以法律定之者。」、「應以法律規定之事項，不得以命令訂之。」、「法規命令，有下列情形之一者，無效：‧‧‧二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。」、「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明則其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」分別係中央法規標準法第5條第2款、第6條、行政程序法穿158條第1項第2款、第174條之1所明定。次按中央法規標準法第
7條規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」易言之，中央法規標準法第5條第2款、第6條、行政程序法第158條第l項第
2款、行政程序法第174條之1之規範意旨，不外係法律保留原則之明文化，亦即涉及人民自由權利之限制者，必須以法律定之，若法律授權行政機關發布命令為補充規定，或行政機關於行政程序法施行前逕行以職權命令為之者，必須於行政程序法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據，且其授權應符合具體明確之原則，司法院大法官釋字第443號解釋亦同此意旨。
惟若行政機關訂定法規命令已有立法機關明文授權，縱授權之內容與範圍未臻具體明確，若依法律整體解釋可推知立法者有意授權主管機關訂定行政命令限制人民權利，則於法亦無不合，司法院大法官釋字第394號解釋理由書亦同此意旨。
易言之，法律保留原則並不要求所有涉及人民權利義務者均須以法律定之，而容許行政機關於獲立法機關授權之情形下，訂定法規命令規範之，其授權若能依法律整體解釋推之立法機關有意授權主管機關訂定行政命令限制人民權利，亦屬合法。
「本細則依國軍老舊眷村改建條例（以下簡稱本
條例）第29條訂定之。」係國軍老舊眷村改建條例施行細則第1條所明定；又，國軍老舊眷村改建條例施行細則第29條規定：「本條例施行細則，由主管機關定之。」。由是觀之，國軍老舊眷村改建條例施行細則係由立法院明文授權主管機關定之，所謂主管機關，依國軍老舊眷村改建條施行細則第2條第1項規定「本條例主管機關為國防部。」，是以國防部訂定國軍老舊眷村改建條例施行細則，已得立法機關之明文授權，並無違反行政程序法第174條之1之規定為是。其雖僅規定「本條例施行細則，由主管機關定之。」，而未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依國軍老舊眷村改建條例第13條、14條、18條及第23條分別規定眷村拆遷事宜，應可推知立法者有意授權國防部，就拆遷補償之要件、方式與額度，依其行政專業之考量，訂定法規命令以資規範為是。
綜上所述，被告訂定國軍老舊眷村改建條例施行
細則，係有立法機關於國軍老舊眷村改建條例第29條之明文授權，且由國軍老舊眷村改建條例之整體規範意旨觀之，亦有授權主管機關就相關事項訂定施行細則之意，原告指摘該施行細則第14條違反中央法規標準法第5條第2款、第6條、行政程序法第158條第1項第2款、行政程序法第174條之1，衡諸司法院大法官第394號解釋理由書之意旨，應屬無稽。
④綜上所述，本件原告既屬原眷戶，自與國軍老舊眷
村改建條例第23條之規定無涉，蓋依前述國軍老舊眷村改建條例、國軍老舊眷村改建條例施行細則、及辦理國軍老舊眷村改建注意事項之規定觀之，眷地內之原眷戶與違占建戶，所得享有之權益差距甚大，其判斷標準係以是否領有居住憑證或相關之公文書為斷，且為避免重複補助，原眷戶自不得兼有違占建戶之身分。
⑵就本件原告請求自93年9月25日遷出眷舍之目起，至
眷村改建完工之日止，每月發給房租補助費6000元整一事，本項請求亦屬於無據，茲詳述理由如后：
①按「前項原眷戶一次搬遷者，發給每戶新台幣1萬
元搬遷補助費；就地改建，或配合地方政府舉辦公共工程拆遷，須先行遷出，再行遷入者，發給每戶新台幣2萬元搬遷補助費，並自遷出之日起，至交屋之日止，發給每戶每月房租補助費新台幣6千元。」為國軍老舊眷村改建條例施行細則第13條第2項所明定。易言之，原眷戶屬原地改建戶或為配合地方政府舉辦公共工程拆遷而須先行遷出者，方有每月房租6000元之補助為是。
②今影劇三村之改建計畫，尚未及於原告所居住之眷
舍（答證2），原告尚無遷出之必要，且原告於其起訴狀第8頁部分，亦自承「但9月20日搬遷時，只有該村1-156號搬遷，不包括原告‧‧‧」云云，亦即原告係自行搬離眷舍，並非國軍老舊眷村改建條例施行細則第13條第2項所規定之配合拆遷工程而必須先行遷出者，原告既無先行遷出之必要，其基於自身生涯規劃自行遷出，自無從請求房租補助費。
③綜上所述，本件原告之情形與國軍老舊眷村改建條
例施行細則第13條第2項之規定不符，其請求被告按月發給房租補助費6000元整，自難謂為合法。
⒊綜上所述，本件原告既為原眷戶，依國軍老舊眷村改建
條例第3條、國軍老舊眷村改建條例施行細則第10條第
2項、第16條第2項，及國軍老舊眷村改建注意事項之規定，原眷戶不得兼為違占建戶，其得享有之權益，自與針對違占建戶所訂定之國軍老舊眷村改建條第23條無涉，其請求自屬於無據。就房租補助費而言，其所獲配之眷舍地址，尚未列為改建基地，尚無先行遷出之必要，主管機關亦未公告通知搬遷，原告以其個人因素先行遷出另覓他處居住，依法自無從要求行政機關給予房租補助費。請判決如答辯之聲明，以保權益，實感德便。
理由
壹、本件被告代表人原為 李傑 ，訴訟中變更為丙○○，業據被告新任代表人丙○○提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、程序說明：按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
」行政訴訟法第5條第1項及第2項分別定有明文。此兩種課予義務訴訟均有「經依訴願程序後」之文字，是以此種類型之訴訟，仍與撤銷訴訟相同，須以訴願為前置。所謂「經依訴願程序後」，原則上係指在行政訴訟法第106條第1項之期限內對訴願決定仍有不服，若對訴願決定已折服，則無後續之爭訟。惟對此項文句，應作擴張解釋，方屬合理。即不僅包括不服訴願決定而起訴，其提起訴願後，因受理訴願機關之怠忽而未作成訴願決定者，亦應認為已經訴願程序，許其依本條規定起訴於行政法院，蓋若不如此解決，則原接受申請之機關怠為處分於先，提起訴願後，受理訴願機關只要遲遲不作決定，則設置課予義務訴訟之良法美意，便告落空。況上述3個月及延長不逾2個月，亦為受理訴願機關應作成訴願決定之法定期限（見訴願法第85條），逾期不為決定，自屬違反對訴願決定之裁決義務。查本件原告於94年2月26日向被告提出陳情，請核發房屋拆遷補償金及房租補助費，被告將陳情書送請國防部陸軍總司令部轉請陸軍第8軍團司令部妥處，陸軍第8軍團司令部雖復函否准；惟被告始為國軍老舊眷村改建條例之主管機關（見國軍老舊眷村改建條例第2條第1項），被告對原告前揭陳情，迄未回復，原告爰於94年5月9日向行政院提起訴願，因行政院遲未做成訴願決定，爰於94年10月14日向高雄高等行政法院提起本件課予義務訴訟，訴訟中，被告始以94年11月22日勁勢字第0940018574號函復原告否准其所請，行政院旋依訴願法第82條規定，以94年12月14日臺訴字第0940093467號訴願決定駁回原告之訴願。而原告向高雄高等行政法院提起之前揭課予義務訴訟，經該院認無管轄權，於95年1月6日以94年度訴字第863號裁定移送本院，原告不服提起抗告後，嗣又於95年3月9日撤回抗告而告確定，因而移送本件訴訟至本院審理。揆諸前揭說明，本件原告提起課予義務之訴合法，惟因被告及行政院皆已對原告之申請做出否准處分及駁回之訴願決定，為消除上開處分及訴願決定之效力，原告訴之聲明自應包括撤銷訴願決定及原處分始為適法，原告先位聲明，未就撤銷決定及原處分主張，即有不合，合此敘明。
參、實體部分：
一、按民事訴訟及行政訴訟上，所謂訴之預備之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後後位之訴獲得有理由之判之訴之合併而言（最高法院台上字第82號判例可資參照），可知原告提起所謂先位聲明與後位（或稱備位）聲明之訴，必以該先位與後位訴之聲明，不能併存為其成立要件，查本件原告所稱先位聲明與後位聲明，並無不能併存之情形，惟其堅持上開聲明，從而，本院對於上開聲明，均予審理，並予判斷如下。
二、次按本件依原告於96年9月5日本院準備程序所提之訴之聲明，其爭執點如下：⒈原告是否得依90年10月31日修正公布之國軍老舊眷村改建條例第23條第1項規定，對被告申請其在影劇三村自建之房屋33坪，於改建拆除時，按當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，予以補償後拆遷，並自拆遷未補償之次日起起算遲延利息。⒉原告是否有權申請被告自其於96年5月29修正公布之同法施行細則第14條第1項、第
21條規定，補償原告79平方公尺之拆房損失，於拆除其原眷舍以前，依前項標予以補償。
二、原告所稱先位聲明部分：㈠查原告係中校階級退伍，具有原眷戶身分，原於56年間進住影
劇三村350號，亦即台南縣永康市光復里350號。後自費頂讓相鄰之349號屋舍，且於未獲主管單位同意下，自行於350號屋舍增建合計33坪之房屋，且於350號附近之空地上增建350-
1號。原告申請拆遷補償費之標的即是前揭350號屋舍增建之33坪部分。
㈡按90年10月31日修正公布之國軍老舊眷村改建條例（以下簡稱
眷改條例）第5條第1項規定：「原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益。」；第23條第1項則規定：「改建、處分之眷村及第4條之不適用營地上之違占建戶，主管機關應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷，提供興建住宅依成本價格價售之，並洽請直轄市、縣（市）政府比照國民住宅條例規定，提供優惠貸款。」可知，「原眷戶」所得享有之權益係承購依國軍老舊眷村改建條例所興建之住宅及由政府給予輔助購宅款；而「違占建戶」所得享有之權益，係於拆遷前由主管機關比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償，提供興建住宅依成本價格價售之，並洽請直轄市、縣（市）政府比照國民住宅條例規定，提供優惠貸款。易言之，前者係由政府直接給予輔助購宅款；後者則僅得領取房屋拆遷補償及優惠貸款，兩者所享有之權益截然不同，不可混為一談。又「本條例所稱原眷戶，係指領有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶。」國軍老舊眷村改建條例第3條第2項定有明文；而所謂「違占建戶」，依前揭改建條例第23條第2項之規定為「以本條例施行前，經主管機關存證有案者為限。」從而，只有在國軍老舊眷村改建條例在85年2月5日公布施行前，經主管機關存證有案之「違占建戶」始得依眷改條例第23條第1項規定，請求主管機關應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，予以補償，要無疑義。
㈢原告主張其除具「原眷戶」之身分外，亦兼具「違占建戶」之
身分，蓋因國軍軍眷業務處理辦法第28條規定：「眷舍有擅自增（改）建之情事者一律視為違章建築，由列管單位依法處理。」既已列管，即符合眷改條例第23條第2項「前項所稱之違占建戶，以本條例施行前，經主管機關存證有案者為限。」之規定，因此，其得依眷改條例第23條第1項請求主管機關比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，予以補償之要件；但查：⑴原告主張之「國軍軍眷業務處理辦法」業於91年12月31日失效，取而代之者為「國軍軍眷業務處理作業要點」，該要點第捌點眷村管理工作之第一點規定：「眷舍有擅自增（改）建之情事者一律視為違章建築，由列管單位依法處理。」其所謂「列管單位」依同處理作業要點第貳點之一「軍眷業務處理權責劃分」之㈡，係由國防部各軍種負責所屬軍眷服務業務之執行，應由各軍種為列管單位至明。又此一規定係有關眷村管理之事項，即應由各軍種對違章建築依法處理之規定，核與眷改條例第23條第2項所定義之「違占建戶」之認定無涉。
⑵原告未提出其於影劇三村350號增建之33坪房屋，在85年2月5日眷改條例公布施行前，業據被告存證有案之證據，其主張具有「違占建戶」之身分，即屬無稽。⑶國軍老舊眷村改建條例施行細則第10條第2項規定：「前項改建計畫，應包含改建起迄時間、改建方式以及輔助原眷戶購宅方法、違占建戶處理措施。」；第16條第2項規定「前項拆遷範圍內之原眷戶，由主管機關依第13條及第14條規定辦理拆遷補償；違占建戶，由直轄市、縣（市）政府或需地機關，依規定辦理。」，均將「原眷戶」與「違占建戶」並列，可知其處理方法不同。次按被告於89年6月23日，以（89）祥祉字第07351號令所頒佈之「辦理國軍老舊眷村改建注意事項」（見高雄高行卷第65頁）
壹、國軍老舊眷村改建條例第3條部分」規定：「二、一戶兩舍、一戶多舍、一人（兼指原眷戶及非原眷戶兩者而言）依法承受或受讓二原眷戶以上之權益者，均認定為一戶。原眷戶不得兼為違占建戶，若有自行增、加、修建部分，概屬原眷戶自增建部分，並依相關規定辦理。」可見，原眷戶不得兼為違占建戶，蓋因其所得享有之權益差異頗大，自不容混淆，此種規定符合眷改條例區分原眷戶與違占建戶之立法意旨，應予適用。⑷綜上，本件原告既領有國軍老舊眷村改建條例第3條第2項之「主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書」，係具有原眷戶身分，即非違占建戶，揆諸前揭規定及說明，原告要無主張依改條例第23條第1項申請拆遷補助費之餘地，原告此項主張，洵屬無據，要不足採。
二、原告備位聲明部分：㈠按「原眷戶於國軍老舊眷村內自行增建之房屋，由主管機關按
拆除時當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，予以補償，其補償坪數計算方式如下：一、現有房屋總數坪數「含原公配眷舍坪數與自行增建坪數），減去原公配眷舍坪數與輔助購宅坪型，等於補償坪數。二、由原眷戶等款配合政府補助重新整建，或屬於本條例第3條第1項第3款自費興建者，以現有房屋總坪數，減去輔助購宅坪型，等於補償坪數。」、「本條例第23條所定違占建戶之拆遷補償，按拆遷時當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償規定辦理。前項房屋拆遷補償之面積，以實際丈量面積核計，不足79平方公尺者，以79平方公尺計算。」96年5月29日修正施行之國軍老舊眷村改建條例施行細則第14條第1項及第21條分別定有明文。上揭條文明定，原眷戶自行增建之房屋或違占建戶之拆遷補償，均以「拆除時」為其時點，至於明確。
㈡次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所
定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或法律上利益者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為損害其權利或法律上利益者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之：...十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第5條第1項、第2項及第107條第1項第10款分別定有明文，可知欲提起課予義務訴訟，請求行政機關為一定之行政處分，則係以依法申請之案件為前提，而所謂依法申請之案件，係指人民有權請求行政機關准駁的行政處分而言。
㈢查原告獲配住之影劇三村350號，亦即台南縣永康市光復里35
0號、嗣後自費頂讓相鄰之349號屋舍、未獲主管單位同意下，自行於350號屋舍增建合計33坪之房屋或於350號附近之空地上增建350-1號等房屋所在之土地，並非被告改建基地，被告亦未命其搬遷，亦即原告所獲配住之房舍，無論是自行增建、自費頂讓之房屋均尚未至「拆除」時點，原告依國軍老舊眷村改建條例施行細則第14條第1項及第21條規定，請拆遷補償費，即屬不具申請要件；揆諸前揭提起課予義務之訴之要件，本件被告尚無依法核發遷拆補償費之義務，從而，原告申請發放房租補助費之請求，亦與課予義務訴訟之「依法申請」要件不符，原告此項主張，亦不足採。
肆、綜合上述，原告位於影劇三村之350號房屋既非改建基地，被告亦未命其搬遷，且其為原眷戶，而主張依眷改條例第23條第1項申請核發違占建戶之遷拆補償費，於法無據，被告遲延做成系爭否准處分，固有不當，然實體上否准原告請求，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告原告徒執前詞及一己主觀見解，聲請撤銷，併請求判命被告應准許原告之聲請，依中華民國90年10月31日公布施行之國軍老舊眷村改建條例第23條第1項規定，對原告在影劇三村自建之房屋33坪，於改建拆除時，按當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，予以補償後拆遷，均為無理由，應予駁回。另原告所獲配住之房舍或其自費頂讓、自行增建部分之所在土地，均非被告改建基地，被告亦未命其搬遷，原告無依法申請被告做成補償處分之請求權，其此部分之請求，不備起訴要件，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴一部分為無理由，一部分為不合法，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，判決如主文。
中華民國96年9月27日
第六庭審判長法官林文舟
法官許瑞助法官闕銘富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年9月27日
書記官孫筱晴