裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第59號刑事判決
裁判日期：民國99年08月10日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第59號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴緝字第32號中華民國96年3月23日第1審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵緝字第45號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖供行使之用，而偽造有價證券，累犯，處有期徒刑壹年捌月。如附表一編號１至３所示叁紙本票上關於「 石金 唇」與「乙○○」為發票人部分，及如附表二編號３所示文件上偽造「 石金唇 」之指印、署押各壹枚，如附表三編號１至２所示偽造之石金唇、乙○○署押各貳枚、乙○○指印貳枚，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（以下同）88年間，因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院於90年2月16日以88年度訴字第1175號判決判處有期徒刑1年2月，經上訴臺灣高等法院後撤回上訴而確定，及於88年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院於89年8月11日以89年度訴字第256號判決判處有期徒刑5月，89年9月4日確定，上開2案件經臺灣桃園地方法院於91年7月31日以91年度聲字第1963號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，88年12月12日入監執行，91年12月6日縮刑期滿執行完畢（指揮書執行完畢日期為91年12月30日，累進縮刑24日），猶未知儆惕。緣甲○○之父親石金唇於91年7月間，因中風臥病在床後，迄93年9月11日去世期間乃長期陷於昏迷狀態，毫無行為能力，且於石金唇臥病期間，原由甲○○之兄乙○○負責照顧，俟乙○○於92年4月24日經臺灣南投地方法院以92年度聲羈字第62號裁定羈押後，始由甲○○負起照顧石金唇之責。詎甲○○於照顧石金唇期間，為支付石金唇入住療養院醫療費用及清償乙○○入監執行前在外積欠債務，竟基於行使偽造私文書、意圖供行使之用而偽造有價證券、使公務員登載不實文書、盜用印章及偽造署押等概括犯意，藉當時石金唇所有坐落南投縣南投市○○段南崗小段333之169地號土地及其上同小段1277建號建物所有權全部，及坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地所有權全部，及同市○○段1159、1159-1地號等二筆土地之所有權應有部分各6分之1（下稱上開五筆不動產），連續而為下列之犯罪行為：
㈠甲○○於92年5月間，透過不知情且無犯意聯絡之姓名年籍
不詳之成年仲介業者向丁○○借款，丁○○要求甲○○須開立本票並提供上開五筆不動產設定最高限額新臺幣（以下同）240萬元之抵押權予其妻 江鳳湖 （檢察官已另為不起訴處分確定）以為擔保，而甲○○除以自己名義簽發如附表一編號１、２號所示本票外，竟未經石金唇與乙○○之授權，同時假冒石金唇與乙○○之代理人名義，並盜用石金唇與乙○○之印章，連續於如附表一編號１、２號所示本票之「發票人」欄內盜蓋「石金唇」與「乙○○」之印文，偽簽「石金唇」與「乙○○」署名，且在旁註明由其代為簽名及蓋章，以偽造石金唇、乙○○與其為共同發票人之上開二張本票。被告又於92年5月19日，以石金唇為共同借款人名義書具向江鳳湖、 雲信憲 借到1百萬元之「抵押借款憑證」一張外，並於同（19）日以石金唇代理人名義填具「土地登記申請書」及「土地及建築改良物抵押權設定書」（以上文書如附表二編號５所示）向南投地政事務所申請就石金唇所有坐落於同縣市○○段第379號（全部），及同縣市○○段第1159、1159之1號（應有部分均6分之1）等三筆土地設定擔保1百萬元債務之抵押權予 雲某 之妻江鳳湖及其 子雲信憲 （債權範圍分別為4分之1及4分之3），於翌（20）日經該所核定准予登記。嗣被告又基於概括犯意，於同年11月25日，以石金唇為共同借款人名義書具向江鳳湖借到240萬元之如附表二編號１「抵押借款憑證」一張，並於同（25）日以石金唇代理人名義填具如附表二編號１「土地登記申請書」、「土地及建築改良物抵押權設定書」向南投地政事務所申請就石金唇所有之前述三筆土地連同當時已移轉登記為被告所有之同縣市○○段南崗小段第333之169號土地及其地上建築物（建號1277）設定擔保240萬元債務之抵押權予江鳳湖，於翌（26）日經該所核定准予登記。其間，甲○○於同年5月20日之前某日持之向丁○○借款40萬3700元而行使，然因丁○○堅持與石金唇本人進行對保，甲○○遂於同年5月20日下午某時與丁○○一同前往位於臺中市○○區○○路72之42號之「全民醫院」會見石金唇，當時石金唇已無意思能力，甲○○竟裝模作樣佯作對石金唇說明此事原委後，以其手握持石金唇之手指，連續在上開二張本票之「發票人」欄內蓋「石金唇」之指印後，將上開二張本票交予丁○○以為行使，丁○○並於同年11月25日利用不知情江鳳湖持上開申請書、抵押權設定契約、抵押權借款憑證各一件前往南投縣南投地政事務所，申請就上開五筆不動產設定權利人為江鳳湖之最高限額240萬元抵押權，使該管公務員於同年11月26日將此不實事項登載於職務上所掌公文書，而足生損害於地政機關對土地管理之正確性，及丁○○、江鳳湖、乙○○、石金唇等人，丁○○因而交付借款40萬3700元予甲○○。
㈡甲○○復於92年5月30日盜用石金唇之上開同一印章，於如
附表二編號２號所示「土地登記申請書」一件及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」二件上盜用同上述「石金唇」印章之印文，以偽造內容為將石金唇名下所有坐落於南投縣南投市○○段南崗小段333之169號地號土地，及其上同小段1127建號建物，以「買賣」為原因移轉登記予甲○○之上開申請書一件、買賣所有權移轉契約書二件，並於同年9月8日持上開申請書一件、買賣所有權移轉契約書二件前往南投縣南投地政事務所，申請就上開二筆不動產以「買賣」為原因移轉予甲○○，使該管公務員於同年9月10日將此不實事項登載於職務上所掌公文書後，而足生損害於地政機關對土地管理之正確性及石金唇。
㈢甲○○於將上開五筆不動產設定最高限額240萬元之抵押權
予江鳳湖之後，於92年11月間，又陸續向丁○○借款三次共計45萬元，於每次借款時，均簽發以其本身為發票人之本票以為擔保。詎於93年4月間，復欲向丁○○借款15萬元，甲○○除以自己名義簽發如附表一編號３號所示本票外，竟於93年4月19日之前某日預先盜用石金唇之上述同一印章，於如附表一編號３號所示本票之「發票人」欄內盜蓋「石金唇」之印文，以偽造石金唇與其為共同發票人之上開本票之有價證卷，並於93年4月19日持之向丁○○借款而行使，丁○○因而交付借款15萬元予甲○○。
㈣甲○○又於93年4月間某日，盜用石金唇之同上印章以及偽
造乙○○指印之署押於如附表三編號１所示金額為150萬元之未完成本票上（無票號），並持以向丁○○換回上開已交付予丁○○之如附表一所示之本票（其中如附表一編號１、
２、３之3紙為偽造之本票，編號４、５則由甲○○單獨開立非偽造本票），作為嗣後付款之擔保及借款之憑據。丁○○則將如附表一所示之本票返還予甲○○，㈤甲○○再於93年5月15日，盜用石金唇之同上印章以及偽造
乙○○指印之署押於如附表三編號２所示之金額為20萬元之未完成本票上（無票號），持以向丁○○再次借得如數款項，致使丁○○不疑有他，陷於錯誤，而將20萬元借貸予甲○○。
㈥甲○○於93年9月間，為盜賣石金唇名下所有坐落於南投縣
南投市○○段○○○號地號土地，先於同年9月5日之前某日，在如附表二編號３號所示「委託書」之「委託人」欄內偽造「石金唇」之指印，並偽簽「石金唇」之署名，以偽造內容為石金唇授權其處理上開土地買賣事宜之委託書，並持之取信買受人 黃文娟 （亦另為不起訴處分確定）而行使；復於同年9月5日假冒石金唇之代理人名義與 黃淑娟 簽訂如附表二編號４所示「不動產（土地建物）買賣契約書」，並盜用石金唇上開同一印章，於如附表二編號４所示「不動產（土地建物）買賣契約書」上盜用「石金唇」印文而偽造私文書，足生損害於黃文娟及石金唇。
二、嗣因石金唇於93年9月11日死亡，上開編號㈥交易遂未完成，且黃文娟於93年11月10日代償甲○○積欠丁○○之債務，並繼受丁○○取得江鳳湖對上開五筆不動產之上開抵押權後，因石金唇驟然去世，致未能順利取得坐落南投市○○段○○○○號土地所有權，遂專程前往臺灣臺中監獄探望乙○○，希望乙○○能以石金唇繼承人身份同意上開不動產所有權之移轉，乙○○至此始知悉上情。
三、案經乙○○訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經原審法院（96年3月9日審理筆錄）於審理時、本院96年5月25日上午9時35分行準備程序中，上訴人即被告甲○○（下稱被告）均不爭執該證據方法之證據能力；被告經本審合法傳訊未於本審審判期日到庭，檢察官及辯護人則對後述證據之證據能力，均表示無意見。揆諸上揭說明，可認為同意作為證據，而本審並審酌該等證人之證述及文書等物證作成時之情況，並無違背程序規定而無證據能力之情事，自具有證據能力，而得採為證據。
二、被告經本審合法傳訊未於審判期日到庭。辯護人辯護意旨略以：被告就原審所認犯行業經坦承不諱，爰請斟酌被告犯後已有悔意，且乙○○已表示原諒被告等情，從輕量處等語。
經查：
㈠被告對於持上述犯罪事實欄所記載之不動產辦理抵押借款設
定擔保、申請抵押權設定及所有權移轉登記、如附表一、三所示本票上石金唇、乙○○之印文、指印等均係由伊所簽署等情，除為被告於本院前審行準備程序中所不爭執外，並據被告於偵查（見95年度偵緝字第45號偵查卷第24～25頁）、原審（見原審卷第48、115、203頁）所自承；核與證人乙○○、 鄭焜松 、 鄧中文 、 曾祈誠 、江鳳湖、 李麗敏 、 張振國 、 黃文鵑 、丁○○於偵查中所證述（見94年度他字第205號偵查卷第130～132頁、第141～145頁、第173～175頁）情節相符，且被告之父即石金唇於91年7月間，因中風臥病在床，迄93年9月11日去世期間乃長期陷於昏迷狀態，毫無行為能力之事實，亦據上開「全民醫院」醫療人員即證人醫師張武松、看護即證人 呂春花 、護理人員即證人 晏妙娟 等人分別於偵查中（見同上他字偵查卷第77～83頁）分別證述屬實無誤；並有如附表一編號１、２、３所示本票影本、如附表二編號１至４所示文件影本、如附表三編號１、２所示本票影本、上開五筆不動產之公務用登記謄本、異動索引、石金唇於「全民醫院」之病歷在卷可資佐證，顯見被告上開自白情節非虛，堪認與事實相符。
㈡被告雖翻異前詞，於本院前審行準備程序中改稱上開抵押權
設定、不動產移轉登記辦理、本票開立事前已經證人乙○○同意云云。惟證人乙○○已於偵查中證述於如附表一所示之本票上關於「乙○○」均非其所簽署、且未事前同意等語（同上他字偵查卷第174頁、同上偵字偵查卷第37頁），並於被告同意引為證據使用之本院前審96年9月21日上午10時50分行準備程序中證稱並未事前同意，乃係被告事後告知等語；又被告此部分之抗辯內容亦與上述偵查中所自白供述因石金唇中風昏迷不省人事，且伊有負債，為給付石金唇安養費、喪葬費等費用，始自行決定去設定抵押權，辦理貸款（同上偵字偵查卷第24頁）、暨原審均為認罪之供述內容不符，此翻異前詞，既與上開證據所證明之明確事項相違，自無足採信，亦不足以採為對被告有利之認定。關於附表一編號１、２所示本票之發票人欄，被告偽造乙○○為共同發票人，究竟被告係「盜用」乙○○之真正印章？抑或被告「偽造」乙○○印章？此據證人乙○○於本審結證稱：
審判長問：（傳真他字卷第160頁本票至澎湖監獄後提示予
證人乙○○閱覽），本票上面蓋有乙○○的印章，是你在使用真正的印章嗎？乙○○答：是的。
審判長問：這兩張本票上的印章，是你自己蓋的嗎？乙○○答：是我交給我弟弟甲○○保管的。因為那時我出事，他去分局看我，我就把印章交給他保管。
審判長問：事前你有授權甲○○簽發或蓋用在這兩張本票上
嗎？乙○○答：我是告訴他說如果父母不在有欠錢用，有要賣房子先拿去使用沒有關係。
審判長問：本案並不是賣房子，而是簽發本票作為借錢擔保
使用，你有授權他這樣做嗎？乙○○答：我交給他的那時候，我有說如果欠錢時可以使用，但我不知道他是要去借錢。
審判長問：你的印章到底是可以給他做什麼用途？乙○○答：他如果去賣房地我可以答應，因為我父親在彌留中。
審判長問：所以除了這個以外，你就是沒有同意他去做其他
用途？乙○○答：是。
等語（見本審99年6月4日審判筆錄第2～3頁），可見被告係未得乙○○之同意而「盜用」乙○○之真正印章，而非「偽造」乙○○名義之印章。
㈢檢察官起訴書犯罪事實欄記載，被告於92年5月間，為向丁
○○借款40萬3700元，除偽造其父石金唇及其兄乙○○與被告本人為共同發票人之金額50萬元及25萬元本票各一張（如附表一編號１、２所示）交付丁○○外，並利用石金唇中風臥病無意識之際，於「同年月20日」至南投地政事務所擅將石金唇所有坐落於南投縣南投市○○段第379號（全部）、新生段第1159、1159之1號（應有部分均6分之1）、林子段南崗小段第333之169號（全部）等四筆土地及其地上建築物（建號1277）設定抵押權予丁○○，使該地政事務所承辦公務員將此不實事項登載於其職務上所掌之公文書等情。然依卷內資料觀之，被告除於92年5月19日，以石金唇為共同借款人名義書具向江鳳湖、雲信憲借到1百萬元之「抵押借款憑證」一張外，並於同（19）日以石金唇代理人名義填具「土地登記申請書」及「土地及建築改良物抵押權設定書」向南投地政事務所申請就石金唇所有坐落於同縣市○○段第379號（全部）及同縣市○○段第1159、1159之1號（應有部分均6分之1）等三筆土地設定擔保1百萬元債務之抵押權予丁○○之妻江鳳湖及其子雲信憲（債權範圍分別為4分之1及4分之3）；該份申請書係於同年月19日經該地政事務所收件（收件編號：92年南普資字第9500號），而於翌（20）日經該所核定准予登記，有上述文件影本附卷可稽（見原審卷一第143至147頁）。嗣被告又於同年11月25日，以石金唇為共同借款人名義書具向江鳳湖借到240萬元之「抵押借款憑證」一張，並於同（25）日以石金唇代理人名義填具「土地登記申請書」、「土地及建築改良物抵押權設定書」向南投地政事務所申請就石金唇所有之前述三筆土地連同當時已移轉登記為被告所有之同縣市○○段南崗小段第333之169號土地及其地上建築物（建號1277）設定擔保240萬元債務之抵押權予江鳳湖；該份申請書係於同年11月25日經該地政事務所收件（收件編號：92年南普資字第162440號），而於翌（26）日經該所核定准予登記，亦有上述文件影本附卷可稽（見他字偵查卷第95至99頁）。依此觀之，被告係先後於「92年5月19日」及「92年11月25日」分別以石金唇名義製作相關申請文件而將石金唇所有之前揭土地向南投地政事務所申請設定擔保1百萬元及240萬元債務之抵押權，並持向丁○○借得上述金額，應予補充說明。本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表四所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。又按本票乃表彰財產權之證券，行使或處分本票上所表彰之權利，以本票之占有為必要，堪認本票係刑法第201條第1項所規定之有價證券。次按刑法上所謂偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽發為要件，如果行為人基於本人之授權，或其他原因有權簽發者，則與無權簽發之偽造行為不同，但如以他人之代理人名義，作成虛偽之證券，若係無代理權而假冒名義者，自可該當本偽造有價證券罪（最高法院92年度臺上字第6117號判決參照）。復按刑法上所謂偽造署押，係指未經他人之授權或同意，而擅自簽署他人之姓名或劃押，包括以他人之名義按捺指印之情形者而言（最高法院93年度臺上字第2057號判決參照）。又按刑法第214條規定之明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項，確知其非實在，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知其事項之不實而登載於職務上掌管之文書皆屬之（最高法院70年度臺上字第3821號判例參照）。再按行使偽造有價證券使人交付財物，本質上即含有詐欺取財之性質，亦不另成立詐欺取財罪（最高法院43年度臺非字第45號判例參照）。再者，本票為設權證券，其權利之發生必須作成證券；本票亦屬有價證券，其權利之行使或處分必須占有該證券。是本票權利之發生、行使及處分既與證券之作成或占有具有不可分離之關係，自亦具有「物」之性質，而得為竊盜罪（刑法第320條第1項）、詐欺取財罪（刑法第339條第1項）、強盜取財罪（刑法第328條第1項）或恐嚇取財罪（刑法第346條第1項）等犯罪之客體，非僅單純之權利或財產上之利益（最高法院89年度臺上字第3724號判決意旨參照）。
四、論罪及刑之加重減輕事由：㈠核被告於犯罪事實一之㈠所為，係犯刑法第201條第1項之意
圖供行使之用而偽造有價證券罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書、及同法第214條使公務員登載不實事項於所掌之公文書罪；於犯罪事實一之㈡所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第214條使公務員登載不實罪；於犯罪事實一之㈢所為，係犯刑法第201條第1項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪；於犯罪事實一之㈣㈤所為，係犯刑法第第217條之盜用印章、偽造署押罪（此部分起訴法條雖未論及，但起訴事實已有記載，仍屬起訴範圍）；於犯罪事實一之㈥所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書、同法第214條使公務員登載不實罪。被告於犯罪事實一之㈣㈤所為盜用印章、偽造署押犯行，與犯罪事實一之㈠㈡㈢㈥偽造署押、盜用印章，時間接近，手段相似，係基於概括之犯意反覆而為，且觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯之一罪；而被告於犯罪事實一之㈠㈡㈢㈥偽造署押、盜用印章之低度行為，分別為偽造有價證券、偽造私文書之高度行為所吸收，及偽造私文書、行使偽造有價證券之低度行為分別行使偽造私文書、偽造有價證券之高度行為所吸收，固不另論刑法第217條之罪。又被告利用不知情之江鳳湖持如附表二編號１所示「土地登記申請書」、「土地建築改良物抵押權設定契約」、「抵押權借款憑證」各一件前往南投縣南投地政事務所，申請就上開5筆不動產設定權利人為江鳳湖之最高限額240萬元抵押權，使該管公務員將此不實事項登載於職務上所掌公文書，乃屬間接正犯。被告於上開犯罪事實一之㈠㈢㈣㈤所示時、地，同時假冒石金唇與乙○○之代理人名義，盜用石金唇、乙○○二人之印章、指印、署押，又連續偽造如附表一編號１、２所示本票，其同時侵害二法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。而被告前後數次之意圖供行使之用而偽造有價證券、行使偽造私文書、使公務員登載不實事項於所掌之公文書罪等犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均屬連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各以1罪論，並加重其刑。再被告所犯刑法第201條第1項之意圖供行使之用而偽造有價證券、同法第216條、第210條之行使偽造私文書及同法第214條使公務員登載不實事項於所掌之公文書等罪間，均為圖以石金唇所有上開不動產持向如犯罪事實欄所載之關係人借貸金錢而犯之，自具有方法、目的性之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一較重之連續意圖供行使之用而偽造有價證券罪處斷。
㈡按繼承，因被繼承人死亡而開始，此觀民法第1147條規定甚
明；故被繼承人若未死亡，即不發生繼承之問題。被告之父石金唇係於93年9月11日」死亡，而被告係於92年5月間，偽造如原判決附表二編號１所示石金唇名義之「土地登記申請書」、「土地建築改良物抵押權設定契約書」、「抵押權借款憑證」，並於同年11月25日利用不知情之江鳳湖持向南投地政事務所申請將石金唇所有之前揭5筆不動產設定抵押權登記予江鳳湖。又於同年5月30日偽造如附表二編號２所示石金唇名義之「土地登記申請書」1件及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」2件，並於同年9月8日持向南投地政事務所申請將石金唇所有坐落南投縣南投市○○段南崗小段第333之169號土地及其地上建築物（建號1277）所有權以「買賣」為原因移轉登記予被告。另又於93年9月5日之前某日，為盜賣石金唇所有坐落於同縣市○○段第379號土地，而偽造如原判決附表二編號３、４所示石金唇名義之「委託書」及「不動產（土地及建物）買賣契約書」各1份。是被告偽造前揭文書並持以行使時，石金唇既尚未死亡，應不發生繼承之問題，公訴人認被告上述偽造及行使偽造私文書行為均足以生損害於「石金唇之其他繼承人」，尚有誤會。
㈢檢察官起訴書犯罪事實欄記載，被告於92年5月間，為向丁
○○借款40萬3700元，利用石金唇中風臥病無意識之際，於「同年月20日」至南投地政事務所擅將石金唇所有坐落於南投縣南投市○○段第379號等四筆土地及其地上建築物設定抵押權予丁○○，使該地政事務所承辦公務員將此不實事項登載於其職務上所掌之公文書等情。然依卷內資料觀之，被告係先後於「92年5月19日」及「92年11月25日」分別以石金唇名義製作相關申請文件而將石金唇所有之前揭土地向南投地政事務所申請設定擔保1百萬元及240萬元債務之抵押權，並持向丁○○借得上述金額，如上所述。本件起訴書所載被告上述犯罪事實核與卷內資料未盡相符，檢察官究係就被告何一次冒用石金唇名義製作相關文件申請設定抵押權（包括偽造石金唇為共同借款人之抵押借款憑證部分，下同）之行為提起公訴，抑併就該二次冒用石金唇名義設定抵押權之行為均提起公訴？此據本審檢察官於準備程序陳明「應該是指第一次，第二次係連續犯裁判上一罪關係，也在裁判範圍內。」（見本審卷第24頁），是以，雖檢察官僅就被告於「92年5月19日」冒用石金唇名義製作文書及設定抵押權之行為提起公訴，但被告於「92年11月25日」冒用石金唇名義製作文書及設定抵押權之行為，與檢察官所起訴之犯行間具有行為時連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，法院自應就被告前後二次冒用石金唇名義製作文書及設定抵押權之行為一併加以審判。
㈣按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，以行為人主觀上具有為
自己或第三人不法所有之意圖，為其成立要件。例如以借貸之方式向他人取得財物，必須行為人自始即有「借後不還」之不法所有意圖，始能成立詐欺取財罪；若行為人原有依約定期限還款之意思，而無假藉「借貸」之方式將所取得之財物據為自己或第三人不法所有之意圖，縱其編造虛假之借貸原因或提供不實之擔保，致出借人陷於錯誤而交付財物者，仍難遽依詐欺取財罪相繩。本案被告於事實一之㈠部分，持附表一編號１、２所示偽造共同發票人之本票，向丁○○借款40萬3700元；又於事實一之㈡部分，持附表一編號３所示偽造共同發票人之本票，向丁○○借款15萬元；又於事實一之㈣部分，於93年4月間某日，偽造如附表三編號１所示石金唇、乙○○與被告本人為共同發票人之未完成發票行為之150萬元本票1張，持向丁○○換回先前已交付丁○○之如附表一所示金額合計為101萬元之本票5張；又於事實一之㈤部分，持附表三編號２所示偽造共同發票人之本票，向丁○○借款20萬元。其中事實一之㈣㈤部分，被告所交付予丁○○之未完成發票行為本票上，雖偽列石金唇、乙○○為共同發票人，但該本票既未記載發票日而未完成發票行為，即屬無效之本票，何以丁○○仍願返還其先前已自被告取得之本票5張並借與被告20萬元？此據證人丁○○於本審證稱：
審判長問：證人乙○○說，那兩張本票上面乙○○的印章都
是他的真正印章，你有何意見？（提示並告以要旨）丁○○答：當時只有甲○○與我碰面。那是甲○○拿去給他
爸爸和哥哥蓋章的。當時甲○○說他爸爸在醫院他拉著他爸爸的手蓋章，甲○○的哥哥當時在關不方便，他說他會拿去給他哥哥處理。他當時說他要賣房子，我說我不要買房子，但可以借錢給他，他當初有提出他哥哥的確認書表示同意他使用。
審判長問：當時甲○○為何要拿這兩張沒有載明發票日的本
票給你？丁○○答：甲○○欠錢，先拿20萬元的本票給我，辦好之後
再拿150萬元本票給我。兩張本票不是同一次拿給我的，我現在記不清楚這件事了。審判長問：原來甲○○跟你借錢已經拿了如前審判決附表一
所示五張的本票給你，是否另外設定抵押？丁○○答：他是用抵押作為擔保的，不是用本票做擔保的。
因我不認識被告，他沒有設定抵押我不敢借錢給他，所以他有先設定抵押給我，另外再開本票給我。所以被告有先設定抵押給我，我才借錢給他。被告陸續向我借錢，借多少錢就開多少錢的本票。
審判長問：你是設定總金額以後，他借多少錢就開多少錢的
本票給你？丁○○答：他原有塊田地先借錢，後來甲○○本人有間房子
再設定後借錢，到底本票如何開給我的，很不好意思我已經不記得了。我一定是先有設定抵押後才會借錢給他。我們每次都有詳細的會算帳目。
審判長問：後來甲○○用一張150萬沒有發票日的本票，在
法律上是沒有效的，為何你讓甲○○換回原來已經開給你的本票？丁○○答：我不記得本票是否沒有日期，而且我也不知道本票沒有記載發票日是無效的。
審判長問：你記得是何原因讓甲○○開立沒有發票日的本票
來換回已經開給你的本票？丁○○答：什麼原因我已經記不得了。
．．．
審判長問：本院前審判決附表三的兩張本票沒有記載發票日
，金額分別為150萬、20萬的本票（提示他字卷第162頁），該兩張本票上並沒有記載發票日，為何你肯讓他換回附表一的五張有日期的本票並給他現金20萬？丁○○答：本票為何沒有記載發票日我沒有印象，本票上面有無記載發票日會有什麼不同我也不知道。
．．．
審判長問：上一次開庭有跟你講說，叫你回去查證一下，為
何你會收那些被告交給你沒有記載日期的本票？丁○○答：有影印給我看，但是時間太久我記不起來，回去
我也沒有證明，他們是用這二張沒有記載日期本票來跟我會算換回以前的票我想說很單純，所以也沒有特別記是如何拿的。
審判長問：那些沒有記載日期的本票是沒有效的，為何要跟
他換？丁○○答：我是不知道沒有效，我是到那天開庭才知道，但是如果沒有效，為何他後來也有還錢給我。
審判長問：他什麼時候還你錢的？丁○○答：沒有多久，換了之後他就地賣掉，我沒有特別紀
錄時間，不久他就把土地賣掉，他有問我要不要買，但是那麼多錢我說我也沒有這麼多錢所以我不要買。
審判長問：他交這二張票給你的時候有無跟你說要如何還錢
給你？丁○○答：他有跟我說要賣土地來還錢，他有說要跟我會帳
，來會成整數所以才開這二張票，當場換票在會算的時候也有算入利息。
等語（見本審99年6月4日審判筆錄第6～7頁；99年7月27日審判筆錄第2～3頁）。可見丁○○於被告提供不動產設定抵押登記為擔保後，即同意借款予被告。被告交付上述未完成發票行為之本票予丁○○之目的係以之作為還款之擔保及借款之憑據，其提供偽造共同發票人之本票部分雖屬擔保不實，然其主觀上並無自始即不願還款之不法所有意圖；被告嗣亦依約定交付上述未完成本票上所載金額150萬及20萬元予丁○○。是以，被告此部分不構成刑法詐欺罪責。
㈤被告有事實欄所載曾有科處有期徒刑及執行完畢紀錄，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1件附在內可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並遞加重其刑。末按刑法第201條第1項之罪之法定本刑為3年以上有期徒刑，被告本身因經濟狀況欠佳，於其兄乙○○入監執行時照護其父石金唇，為支付石金唇入住療養院期間之醫療費用與死亡後喪葬費，並為清償乙○○入監執行前在外積欠債務而犯下本案，手段雖屬可議，惟依該時客觀情境而論，被告實非無顯可憫恕之處，縱科以法定最低度刑有期徒刑3年仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並予先遞加重後減輕之。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴、關於被告前後二次冒用石金唇名義製作文書及設定抵押權之行為，原審並未調查及釐清檢察官起訴事實之範圍及其內容，亦未究明被告二次冒用石金唇名義製作文書及申請設定抵押權之行為間是否具有行為時連續犯之裁判上一罪關係，而僅就被告於「同年11月25日」冒用石金唇名義製作相關文件及以石金唇所有之不動產申請設定擔保240萬元債務抵押權部分（即收件編號：92年南普資字第162440號部分）加以審判，而置被告於「92年5月19日」是否有偽造石金唇名義之文書（包括於相關文件上偽造或盜用石金唇印章、署押等行為）而將石金唇所有之不動產申請設定擔保1百萬元債務抵押權部分（即收件編號：92年南普資字第9500號）於不論，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵、被告之父石金唇係於93年9月11日死亡，而被告係於92年5月間，偽造如原判決附表二編號一所示石金唇名義之「土地登記申請書」、「土地建築改良物抵押權設定契約書」、「抵押權借款憑證」，並於同年11月25日利用不知情之江鳳湖持向南投地政事務所申請將石金唇所有之前揭五筆不動產設定抵押權登記予江鳳湖。又於同年5月30日偽造如原判決附表二編號二所示石金唇名義之「土地登記申請書」1件及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」2件，並於同年9月8日持向南投地政事務所申請將石金唇所有坐落南投縣南投市○○段南崗小段第333之169號土地及其地上建築物（建號1277）所有權以「買賣」為原因移轉登記予被告。另又於93年9月5日之前某日，為盜賣石金唇所有坐落於同縣市○○段第379號土地，而偽造如原判決附表二編號三、四所示石金唇名義之「委託書」及「不動產（土地及建物）買賣契約書」各1份等情。則被告偽造前揭文書並持以行使時，石金唇既尚未死亡，應不發生繼承之問題。乃原判決卻認定被告上述偽造及行使偽造私文書行為均足以生損害於「石金唇之其他繼承人」自與論理法則有違。⑶、原判決於其事實欄內認定被告係「盜用」乙○○之印章，加蓋於如原判決附表一編號
１、２所示本票之發票人欄，而偽造乙○○為共同發票人之本票二張等情。但並未說明其憑何認定被告係「盜用」乙○○之真正印章，而非「偽造」乙○○印章之理由，亦嫌理由欠備；又原審認定被告於犯罪事實欄一之㈣㈤所載之犯罪事實並不構成偽造有價證券罪，雖無違誤，然其上既已盜用、偽造石金唇、乙○○二人之印章、指印，以向丁○○換回事前所簽發之本票及借貸，仍應構成盜用印章、偽造署押罪，原判決漏未審酌即有未洽。⑷、偽造之印章、印文，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文，此係強制規定，又盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在該條所定必須沒收之列（最高法院93年度臺上字第1871號判決參照）；本件被告於犯罪事實欄一之㈠所載之盜用石金唇、乙○○二人之印章、盜用石金唇之指印、於犯罪事實欄一之㈡所載之盜用石金唇印章、於犯罪事實欄一之㈥盜用石金唇之印章等，既係盜用，並非偽造，核與刑法第219條應沒收之物之構成要件有別，且非違禁物，原審誤將之宣告沒收，自有未洽。⑸、於被告累犯之適用，依據修正前後新舊法比較均構成累犯，應直接適用修正後刑法第47條第1項之規定論斷，原審判決誤依修正前之規定論科，亦有未當。
⑹、原判決於其附表二編號二內認定被告在其所偽造石金唇名義之「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」二件（收件文號：92年南普資字第124560號）上盜用石金唇之印文共「10枚」；並於其附表二編號四內認定被告在其所偽造石金唇名義之「不動產（土地建物）買賣契約書」上盜用石金唇之印文共「4枚」等情。然查卷附上述「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」二件上蓋有石金唇之印文共「12枚」；而前揭「不動產（土地建物）買賣契約書」則加蓋石金唇之印文共「3枚」（見他字偵查卷第105至110頁，第45至46頁反面）；是原判決認定被告於上揭文書上盜用石金唇印文之枚數亦與卷內資料不符而有未合。被告以無犯罪之意為由，提起上訴，雖無理由，惟原審判決既有上開疏誤之處，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告就本件犯行已於偵查、原審法院審理中坦承不諱，又係因為支付其父石金唇入住療養院醫療、喪葬費用及清償乙○○入監執行前在外所積欠債務，手段雖不可取，惟惡性究非重大，乙○○亦於本院前審行準備程序中表示原諒不願追究，暨其犯罪所生危害程度尚非嚴重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資以懲儆。又：⑴、如附表二編號１、２、５所示之文件，業因申請而交付予南投縣南投地政事務所，而如附表二編號３、４所示文件，則已交付案外人黃淑娟，雖屬被告所偽造之文書，惟均已非屬被告所有，然於附表二編號３所偽造「石金唇」之指印、署押各1枚；暨如附表三編號１、２之未完成本票2紙，並未扣案，不能證明尚屬存在，惟其上所偽造之石金唇、乙○○署押各2枚、乙○○指印2枚，不問屬於被告與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收。⑵、按偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205條定有明文。而在票據上簽名者，依票上所載文義負責，2人以上共同簽名者，應連帶負責；又票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力，從而2人以上共同在本票之發票人欄簽名者，應連帶負發票人責任，倘其中有部分屬於偽造，雖不影響於其餘真正簽名者之效力，但偽造之部分，仍應依上開規定，諭知沒收，至非屬偽造之發票人部分，則仍屬有效之票據，不在應依法沒收之列（最高法院84年度臺上字第1550號判例、90年度臺上字第1733號判決參照）。從而，如附表一編號１、２、３所示本票共計三紙，關於「石金唇」與「乙○○」為發票人部分，係屬偽造之有價證券，應依刑法第205條規定，予以宣告沒收，且上開3紙本票關於「石金唇」與「乙○○」為發票人部分既經沒收，當兼括其上「石金唇」與「乙○○」之署押及印文，此部分毋庸重複諭知沒收。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告甲○○於93年4月間某日，預先盜用石
金唇之印章及偽造乙○○之指印，蓋在如附表三編號１所示之面額為150萬元之本票上（無票號），以偽造石金唇、乙○○與甲○○等3人均為共同發票人之本票後，持以向丁○○借款並換回上述已交付丁○○收執之本票（即為如附表一編號１至５所示本票）；復於93年5月15日再次盜用石金唇之印章及偽造乙○○之指印，蓋在如附表三編號２所示之面額為20萬元之本票（無票號），以偽造石金唇、乙○○與甲○○等3人均為共同發票人之本票，持以向丁○○再次借得如數款項得逞，因認被告涉犯刑法第201條第1項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按本票為要式證券，發票年、月、日為本票絕對必要記載事項，如未記載，依票據法第11條前段之規定，其本票當然無效，而偽造有價證券罪並不處罰未遂，是冒用他人名義簽發本票，苟未記載發票年、月、日，因仍不具備有效票據之外觀，其偽造票據之行為未全部完成，尚不能責令擔負偽造有價證券罪責（最高法院89年度臺上字第3717號判決參照）。公訴意旨於此事實部分認定被告亦犯有偽造有價證券犯行，無非係以證人雲後欲於偵查中證述提出由被告交付之如附表三編號１、２所示之本票二紙影本，及被告於偵查時對此事實已坦承不諱等節為論據。經查，證人雲後欲於偵查中所提出如附表三編號
１、２所示之本票影本各一紙，其上並未記載發票年、月、日（見他字偵查卷第162頁），依據票據法第11條前段之規定，該2紙本票既未符合本票簽立之要式行為當然無效，則被告雖有冒用「石金唇」及「乙○○」名義簽發該2紙本票，該2紙本票既不具備有效票據之外觀，其偽造票據之行為未全部完成，而偽造有價證券罪並不處罰未遂，自無從責令擔負偽造有價證券罪責，惟因公訴人認此部分與被告起訴偽造有價證券判決有罪部分，具有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
七、本件被告經合法傳喚，無正當之理由而未到庭，爰不待其陳到庭述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第201條第1項、第216條、第210條、第214條、第55條（修正前）、第47條第1項（修正前）、第59條、第205條、第219條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月10日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官江錫麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄧智惠中華民國99年8月10日附表一、偽造本票部分（指編號1、2、3號；編號4、5號票據非偽造）：
┌──┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│本票號碼│面額│發票日│備註││││（新臺幣）│││├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│１│526759│50萬元│92.05.20│未載到期日│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│２│526761│25萬元│92.05.20│未載到期日│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│３│526765│15萬元│93.04.19│未載到期日│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│４│526758│5萬元│92.11.14│到期日為92.1││││││2.13│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│５│526771│6萬元│92.11.21│到期日為92.1││││││2.20│└──┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表二、偽造文書部分：
┌──┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│收件日期│收件文號│偽造物件名稱│備註│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│１│92.11.25│92年南普資字│土地登記申請│盜用石金唇印││││第162440號│書│文7枚│││││││││││土地建築改良│盜用石金唇印│││││物抵押權設地│文7枚│││││契約││││││││││││抵押權借款憑│盜用石金唇印│││││證│文3枚│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│２│92.09.08│92年南普資字│土地登記申請│盜用石金唇印││││第124560號│書│文4枚│││││││││││土地建築改良│盜用石金唇印│││││物買賣所有權│文12枚│││││移轉契約書（││││││2件）││├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│３│93.09.05││委託書│偽造石金唇指││││││印、署押各1││││││枚│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│４│93.09.05││不動產（土地│盜用石金唇印│││││建物）買賣契│文3枚│││││約書││├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│５│92.5.19│92年南普資字│土地登記申請│盜用石金唇印││││第9500號│書│文7枚│││││││││││土地建築改良│盜用石金唇印│││││物抵押權設地│文5枚│││││契約││││││││││││抵押權借款憑│盜用石金唇印│││││證│文3枚│└──┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表三、偽造署押部分：
┌──┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│本票號碼│面額│發票日│備註││├──────┤（新臺幣）│││││犯罪時間││││├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│１│無│150萬元│發票日、到期│其上㈠偽造石││├──────┤│日均未填載│金唇、乙○○│││93.4月間│││署押各1枚、││││││㈡盜用石金唇││││││印文1枚、㈢││││││偽造乙○○指││││││印1枚。│├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│２│無│20萬元│發票日、到期│其上㈠偽造石││├──────┤│日均未填載│金唇、乙○○│││93.05.15│││署押各1枚、││││││㈡盜用石金唇││││││印文1枚、㈢││││││偽造乙○○指││││││印1枚。│└──┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表四：
┌─────┬───────┬────────┬──────┐│比較法條│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│││用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第55條│應適用牽連犯規│刪除牽連犯規定，│適用舊刑法較││後段│定，從一重罪處│牽連犯之數個犯罪│有利於被告│││斷│行為，依新法應數│││││罪併罰││├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第56條│應適用連續犯規│刪除連續犯規定，│適用舊刑法較│││定，加重本刑至│連續犯之數個犯罪│有利於被告│││2分之1│行為，依新法應數│││││罪併罰││├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第47條│應適用累犯規定│應適用累犯規定，│比較新舊法，│││，加重本刑至2│加重本刑至2分之1│不生有利不利│││分之1││於被告之問題│├─────┴───────┴────────┴──────┤│刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以上」修正為││「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第201條第1項││及第214條等罪關於罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應以被告││行為時之法律即修正前第33條第5款規定，較有利於被告。又刑法││施行法第1條之1增訂施行前，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段││、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，刑法第201條││第1項及第214條等罪關於之罰金刑部分，應提高折算為新臺幣罰金││。刑法施行法修正增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法││修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月││7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1││月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26││日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」││依增訂條文提高並改為新臺幣後，刑法第201條第1項及第214條等││罪關於罰金刑部分，，經比較新、舊法後，結果並無不同。│├─────────────────────────────┤│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊││刑法。│└─────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
刑法第201條：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第217條：
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。