臺灣高等法院108年度上易字第1756號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1756號刑事判決

裁判日期：民國108年10月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1756號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李文仁上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易緝字第25號，中華民國108年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第15214號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告李文仁明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國106年1月25日20時許，在桃園市○○區○○路桃園觀光夜市，以新臺幣（下同）1萬2,000元代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 小董 」購得第二級毒品甲基安非他命2包（實秤毛重共計25.9060公克，淨重共計24.9380公克，取樣0.0719公克，餘重共計24.8661公克，純質淨重共計24.9131公克）而持有之。嗣於106年3月21日15時50分許，為警在桃園市○○區○○里○○○○路旁防汛道路查獲，並扣得上揭第二級毒品甲基安非他命2包等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌（此為檢察官於原審當庭更正之法條，起訴書原載被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌）等語。
二、原判決意旨略以：
(一)按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。另刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。
(二)經查：
1.被告於106年3月21日15時許，在桃園市○○區○○○○路旁防汛道路上某處，以燃燒玻璃球吸食煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日15時50分許，為警在桃園市○○區○○○○路旁防汛道路查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（含袋毛重25.906公克）等物，嗣經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業經被告於警詢、檢察事務官詢問、偵訊及原審審理時坦承不諱，且有桃園市政府警察局大園分局（下稱大園分局）扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證同意書、大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告（尿液）等在卷可佐。而扣案白色粉末2包檢出含第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（下稱交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書）附卷可按，是被告前開持有及施用第二級毒品犯行，均堪認定。
2.起訴意旨雖認被告本案持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克，並以上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書為憑。惟被告具狀表示扣案毒品純度之高應不致如上揭鑑定書所載，並聲請由臺北榮民總醫院重行鑑定扣案毒品之純度。經函請臺北榮民總醫院為扣案毒品之純度鑑驗，獲覆以扣案第二級毒品甲基安非他命純度為75.4%，純質淨重為18.4130公克，有臺北榮民總醫院107年11月6日北總內字第1071500890號函暨檢附毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書等在卷可稽。 嗣復 依檢察官聲請，分別檢附上開鑑定書函詢臺北榮民總醫院及交通部民用航空局航空醫務中心，第二級毒品甲基安非他命純度鑑驗應以何基準？又純度鑑驗結果為何存有差異，臺北榮民總醫院覆以：依據法務部106年12月14日召開「新興毒品檢驗相關問題研商會議」之決議，純度鑑定報告說明採用之基準應為自由鹼，以利換算，二者之差異為航空醫務中心採鹽酸鹽等語，有該院108年1月8日北總內字第1070006851號函可考；另交通部民用航空局航空醫務中心則覆以：「本中心檢驗之第二級毒品甲基安非他命採用鹽酸鹽作為計算毒品純度之基準，臺北榮民總醫院則以自由鹼為基準運用不同基準計算，其呈現結果數字會不同，惟彼此間會有固定倍率（約1.24倍）差異，兩種計算基準並無優劣之分，單視鑑定機構採計而定。毒品純度之鑑定屬鑑識科學範疇，任何鑑定方法均存在容許誤差。以本案為例，若將本中心毒品純度改採以自由鹼為基準時，其結果約為80.6%，再以相同計算基準比較不同鑑定單位間之鑑定結果，兩者差異未逾10%，應在合理誤差範圍內」等情，有上揭醫務中心108年1月17日航醫字第1080060046號函在卷可考。據上，被告本案持有之第二級毒品甲基安非他命究是否達純質淨重20公克以上，既因鑑定方法差異而存不同結果，且上開臺北榮民總醫院鑑定報告係依法務部106年12月14日「新興毒品檢驗相關問題研商會議」決議之基準而為鑑定，基於「事證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認扣案第二級毒品甲基安非他命已達純質淨重20公克以上。
3.被告於警詢、檢察事務官時均陳稱：扣案毒品係買來供己吸食，伊本次施用之安非他命係取自扣案毒品等語；復於原審準備程序時供稱：伊就施用本案之扣案甲基安非他命部分已執行觀察、勒戒，如再判持有，等於一案二判等語。徵諸被告前、後陳述內容一致，則被告另案施用第二級毒品甲基安非他命部分【臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官108年度戒毒偵字第3號不起訴處分書，詳後述】，應係取用少量後為警本案查扣無訛；又被告前揭施用毒品部分，既經原審法院以106年度毒聲字第382號裁定將被告送勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣因被告有繼續施用毒品傾向，復經原審法院以107年度毒聲字第230號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於108年1月4日釋放出所而執行完畢，該案並經桃園地檢署檢察官以108年度戒毒偵字第3號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表及不起訴處分書查詢列印資料等附卷可參。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重既未達20公克以上，業如上述，且卷查無證據，被告於106年3月21日15時許所取用供己施用之第二級毒品甲基安非他命重量加計扣案第二級毒品甲基安非他命之重量，合計達純質淨重20公克以上，是被告本案持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪關係。而據起訴書所述事實與證據皆為前開不起訴處分所涵蓋在內，並無任何新事實或新證據，核無刑事訴訟法第260條所定得再行起訴之情形，自不得再行起訴，是其起訴程序違背規定，爰依刑事訴訟法第303條第4款、第307條規定，逕諭知不受理之判決。並就沒收部分說明：刑法本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。另按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案白色或透明晶體2包，經送驗結果檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，然因被告另案施用第二級毒品部分係經檢察官為不起訴處分，致未能於該案聲請沒收銷燬。而檢察官雖未聲請宣告沒收銷燬及本案雖諭知公訴不受理，惟為免檢察官另為聲請，容有耗費司法資源之虞，認於本案依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬為宜，爰依法均宣告沒收銷燬。又扣案第二級毒品甲基安非他命之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會殘留若干毒品無法分離，自應一體視為毒品，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬云云。
三、檢察官上訴意旨略以：
(一)扣案第二級毒品甲基安非他命2包經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定純度為99.9%，純質淨重為24.9131公克，嗣經臺北榮民總醫院鑑驗，純度為75.4%，純質淨重則為18.4130公克，有交通部民用航空局航空醫務中心106年5月1日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、臺北榮民總醫院107年10月29日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等在卷可稽。而2次毒品純度鑑驗結果差異甚鉅，固係因交通部民用航空局航空醫務中心採用鹽酸鹽作為計算毒品純度之基準，而臺北榮民總醫院則係以自由鹼為基準，有臺北榮民總醫院108年1月8日北總內字第1070006851號、交通部民用航空局航空醫務中心108年1月17日航醫字第1080060046號函文等附卷可參。然依交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，縱改採以自由鹼為基準，本案第二級毒品甲基安非他命純度鑑定結果為80.6%，與臺北榮民總醫院鑑定結果仍存有些許差異，是有必要再次函詢交通部民用航空局航空醫務中心、臺北榮民總醫院，以釐清該差異之實際成因。
(二)另為求慎重，應再向交通部民用航空局航空醫務中心、臺北榮民總醫院確認檢驗時是否就本案第二級毒品甲基安非他命2包全數採樣檢驗，且應請交通部民用航空局航空醫務中心、臺北榮民總醫院就本案第二級毒品甲基安非他命2包之重量、純度個別鑑驗，以獲更精確之鑑定結果。
(三)綜上所述，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、本院之判斷
(一)被告於106年3月21日因涉犯施用毒品案件，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以106年度毒聲字第382號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以107年度毒聲字第230號裁定令入戒治處所施以強制戒治（其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年），被告於108年1月4日因停止處分執行出所，嗣經桃園地檢署檢察官於108年1月16日以108年度戒毒偵字第3號為不起訴處分確定等情，有原審法院106年度毒聲字第382號刑事裁定、107年度毒聲字第230號刑事裁定、桃園地檢署檢察官108年度戒毒偵字第3號不起訴處分書及本院被告前案紀錄表等在卷可稽，此部分事實堪以認定。
(二)又扣案白色透明結晶2包經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法為成分鑑驗後，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，純度為99.9%，純質淨重為24.9131公克（驗餘淨重24.8661公克）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心106年5月1日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見毒偵字卷第28頁正反面）附卷可考。原審再將前開扣案結晶2包送臺北榮民總醫院鑑定，經該院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法為成分鑑驗後，雖檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，然純度為75.4%，純質淨重為18.4130公克（驗餘淨重24.3768公克）等情，有臺北榮民總醫院107年11月6日北總內字第1071500890號函及該院107年10月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等（見審易緝字卷第97至101頁）在卷可按。足見扣案白色透明結晶2包經送交通部民用航空局航空醫務中心、臺北榮民總醫院鑑定後所檢出之第二級毒品甲基安非他命是否達純質淨重20公克以上，確有不同，此部分事實亦堪認定。
(三)原判決固以：被告持有之第二級毒品甲基安非他命究是否達純質淨重20公克以上，既因鑑定方法差異而存不同結果，且上開臺北榮民總醫院鑑定報告係依法務部106年12月14日「新興毒品檢驗相關問題研商會議」決議之基準而為鑑定，基於「事證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認扣案甲基安非他命已達純質淨重20公克以上為據，認定被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重未達20公克以上云云。然查：
1.按法院之組織不合法者，其判決當然違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第1款規定自明。次按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1項第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，復為刑事訴訟法第284條之1所明定。查起訴書雖認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，然觀諸起訴書所載犯罪事實為：被告於106年1月25日20時許，在桃園市○○區○○路桃園觀光夜市，以1萬2,000元代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小董」購得第二級毒品甲基安非他命2包（實秤毛重共計25.9060公克，淨重共計
24.9380公克，取樣0.0719公克，餘重共計24.8661公克，純質淨重共計24.9131公克）而持有之，顯已記載被告涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事實，檢察官以此為據而於原審106年10月26日準備程序時陳稱：起訴書犯罪事實欄持有第二級毒品之犯意更正為持有純質淨重20公克以上第二級毒品之犯意，並更正所犯法條為毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪等語（見審易字卷第25頁反面），原審於其後之107年4月20日準備程序、107年6月8日、107年7月20日審判程序告知被告罪名而為權利事項告知時，亦均稱詳如起訴書及先前更正（見審易緝字卷第30、42、61頁）；參諸持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，是無論原審最後審判結果是否認定被告成立毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，本案應為實體或程序判決，均應屬第一審應行合議審判案件，則原審逕以法官一人進行審判程序，甚而製作本案判決（見原判決第5頁），揆諸前開說明，已有法院組織不合法及訴訟程序違背法令之違誤。
2.扣案第二級毒品甲基安非他命純質淨重是否未達20公克以上，仍屬有疑
(1)交通部民用航空局航空醫務中心為扣案白色透明結晶2包之純度鑑驗時，係自2包各取樣若干，混合均勻後進行後續分析工作，該中心毒品證物純度鑑驗之計算基準依各該毒品最常見之形態種類而予以不同採計，第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命採用鹽酸鹽作為計算基準，第三級毒品 硝甲西泮 則以自由鹼作為計算基準；而臺北榮民總醫院為扣案毒品之純度鑑驗時，則因外觀相同並未逐包進行鑑驗，先取標示編號1重量0.9公克進行定性檢驗，檢出甲基安非他命成分，再取標示編號2重量25.1公克進行純度鑑定，且對於毒品純度之鑑定均採同一檢驗標準，純度鑑定報告說明係以該毒品自由鹼為基準， 於愷他命 及甲基安非他命毒品純度鑑定報告書說明均採用自由鹼為基準等情，此觀交通部民用航空局航空醫務中心108年10月14日航醫字第1080060602號函及檢附資料（見本院卷第101至105頁）、臺北榮民總醫院108年9月19日北總內字第1080005144號函及108年10月18日北總內字第1080005452號函（見本院卷第95、107至108頁）等自明。據此，臺北榮民總醫院所為毒品純度鑑定有無可能因未逐包進行鑑驗致鑑驗結果失真，不無可疑。
(2)再「本部106年12月14日召開『新興毒品檢驗相關問題研商會議』，會中就『檢驗第三級毒品愷他命採用不同內含物（自由鹼或鹽酸鹽）作為計算毒品純度基準案』提出討論，會議決議：請檢驗機構修正鑑定書例稿，於鑑定報告中說明採用之基準為自由鹼或鹽酸鹽，以利換算」等情，有法務部108年9月18日法檢決字第10800163080號函及檢附資料在卷可考（見本院卷第75至86頁），足認法務部該次會議中並未作成毒品要以自由鹼為毒品純度鑑定基準之結論，準此，臺北榮民總醫院於108年1月8日以北總內字第1070006851號函（見審易緝字卷第123頁）覆稱：依據法務部106年12月14日召開「新興毒品檢驗相關問題研商會議」之決議，純度鑑定報告說明採用之基準應為自由鹼，以利換算乙節，似乏依據。參諸臺北榮民總醫院108年10月18日北總內字第1080005452號函所稱：衛生福利部於107年蒞本院協助毒品檢驗機構實地訪查中，審查委員明確指示「毒品純度鑑定報告說明應採用自由鹼為基準」，當時本院臨床毒物與職業醫學科（以下簡稱毒物科）即曾提出此與法務部106年12月14日「新興毒品檢驗相關問題研商會議」決議稍有差異，然因該委員也是與會者之一，且說明毒品純度鑑驗係無法分辨其鹽類，因此應統一採用自由鹼為宜；本院毒物科又於108年10月2日下午2時假洽公時再次當面詢問該委員以求確認，委員仍強調上述相同意見等語（見本院卷第107頁），堪認臺北榮民總醫院亦知悉前開會議決議並未作成毒品要以自由鹼為毒品純度鑑定基準之結論，僅係因與會之某委員有毒品純度鑑驗係無法分辨其鹽類，因此應統一採用自由鹼為宜之意見，故該院於愷他命及甲基安非他命純度鑑定報告書均採用自由鹼為基準，附此敘明。況經本院函法務部詢曾否就甲基安非他命之毒品純度鑑定應以何種標準為基準加以函示或釋示，覆稱「本部就『甲基安非他命』毒品純度鑑定基準未有相類函示或釋示」等語，亦有法務部108年10月5日法檢決字第10800170400號函附卷可按（見本院卷第97頁）。本案扣案毒品既為第二級毒品甲基安非他命，則其是否屬前開會議所稱之新興毒品，能否適用前開會議結論，亦非無疑。
(3)據上，原審認扣案第二級毒品甲基安非他命未達純質淨重20公克以上，且認被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪關係，據起訴書所述事實與證據皆為前開不起訴處分所涵蓋在內，並無任何新事實或新證據，核無刑事訴訟法第260條所定得再行起訴之情形，自不得再行起訴，是其起訴程序違背規定，而諭知不受理判決云云，顯非無研求餘地。
五、綜上，原判決既有法院組織不合法及訴訟程序違背法令之違誤，復未就上開疑義進一步審認而以被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪關係，且認持有第二級毒品甲基安非他命之犯行已為前開不起訴處分所涵蓋，無刑事訴訟法第260條所定得再行起訴之情形，自不得再行起訴，起訴程序違背規定為據，諭知不受理判決，自屬未洽。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有法院組織不合法及訴訟程序違背法令之違誤（此部分未經檢察官指摘），為兼顧當事人之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適法裁判，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國108年10月28日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國108年10月28日