裁判字號：最高行政法院102年裁字第1537號裁定
裁判日期：民國102年10月11日
裁判案由：抵押權
最高行政法院裁定
102年度裁字第1537號抗告人 杜崇信 (兼 杜崇勇 及 杜崇道 之被選定當事人)上列抗告人因與相對人臺南市東南地政事務所間抵押權事件，對於中華民國102年7月9日高雄高等行政法院102年度訴字第15號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、緣抗告人於民國84年間向訴外人 涂忠男 購買臺南市○區○○段○○○○○段）451、451-1及454地號土地所有權應有部分各1萬分之15（下稱系爭土地）與坐落系爭土地之同段1011建號即門牌號碼臺南市○區○○路○段○○○號地下層樓所有權應有部分各1萬分之185之第40、41、42號停車位（下稱系爭停車位），經法院公證系爭停車位買賣所有權移轉契約書（下稱本件經公證之買賣契約書），並辦理所有權移轉登記；惟因系爭土地與停車位早已分別於81年間設定登記最高限額抵押權新臺幣（下同）2,400萬元（嗣變更為1,560萬元）予寶島商業銀行股份有限公司（嗣後由日盛國際商業銀行股份有限公司承受，下稱日盛銀行），及於84年間設定登記抵押權700萬元（嗣變更為259萬元）予 吳明哲 ，日盛銀行乃於90年間向臺灣臺南地方法院對系爭停車位聲請拍賣抵押物裁定，並持向法院聲請強制執行拍賣系爭停車位，嗣經日盛銀行承受取得系爭停車位所有權。爾後，抗告人以上揭抵押權設定登記，係緣於涂忠男偽造本件經公證之買賣契約書，於其上申請登記以外之約定事項4.他項權利情形欄下，自行加註：「①81年收件19817號寶島商業銀行股份有限公司最高限額新臺幣2,400萬元正。②83年收件68677吳明哲新臺幣700萬元正。2筆抵押權由出賣人承受殘存持分所擔保之抵押權，由承買人承受承買持分所擔保之抵押權。」等事項，致相對人誤予以登載於抗告人等人之土地登記謄本上，並使日盛銀行雖對涂忠男之債權已獲清償，仍對系爭停車位聲請拍賣抵押物裁定，繼經強制執行拍賣程序，而承受取得系爭停車位所有權為由，於101年1月6日及同年月19日向相對人申請塗銷上揭抵押權之設定登記，並依本件經公證之買賣契約書內容回復更正。經相對人以101年2月1日東南地所登字第1010000556號書函（下稱原處分）予以否准。抗告人不服，提起訴願，經臺南市政府以101年6月8日府法濟字第1010491348號訴願決定駁回（101年6月18日發文）。抗告人不服，逕向臺南市政府於101年6月25日申請再審，經臺南市政府101年9月14日府法濟字第1010793344號訴願決定以其申請再審時，原訴願決定雖尚未確定，但迄至作成再審決定時已確定，而從實體理由駁回其再審之申請（101年9月25日發文）。
抗告人嗣又於101年10月1日對該再審駁回之訴願決定，申請再審，亦經臺南市政府以101年12月21日府法濟字第1011099684號訴願決定再審不受理（102年1月3日發文）。抗告人猶表不服，遂提起課予義務訴訟並依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償（關於日盛銀行部分，經原審法院另以裁定移送臺灣臺南地方法院）。經原審法院駁回抗告人之訴，抗告人仍不服，乃提起本件抗告。
二、抗告意旨略謂：㈠本訴訟之前，抗告人向臺南市政府訴願審議委員會申請查明本件經公證之買賣契約書正本與偽造版本之真相，以塗銷被相對人誤記在謄本上之偽抵押權設定文字，但臺南市政府審議委員會始終未予審查，亦未曾向法院公證處調閱契約書公證之原本來鑑定，就草率作成訴願決定，於101年6月21日送達抗告人；嗣經抗告人屢次向該委員會要求再審。而臺南市政府最後一個決定書係於102年1月3日發出，相對人於102年1月14日南市地籍字第1011078141號函才通知抗告人，因此，依102年1月3日訴願決定起算，本件於102年1月16日向原審法院提起行政訴訟，並未逾2個月之法定不變期間。㈡依訴願法第90條及第92條第2項規定，臺南市政府訴願審議委員會之訴願決定書，均無附記文字，教示抗告人應向原審法院提起行政訴訟，直到102年1月14日南市地籍字第1011078141號函才教示抗告人，抗告人於102年1月15日收到，次日即將本訴訟案向原審法院提起，依訴願法第92條第2項規定，距離101年6月22日起算，也未逾1年，仍在應依法被「視為於法定期間內提起」，原審法院應依法受理，不應駁回等語。
三、本院查：㈠「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願
決定書送達後2個月之不變期間內為之。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。…六、起訴逾越法定期限者。…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第106條第1項前段、第107條第1項第6款及第10款定有明文。準此，提起行政訴訟法第4條之撤銷訴訟或同法第5條之課予義務訴訟，須於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之，若逾起訴期間，其起訴即為不合法。次按訴願法上之再審制度，係89年7月1日施行新訴願法所創設之新制，於其立法理由可知，係分別參照民事訴訟法及行政訴訟法上再審制度而設，故當事人就確定之訴願決定申請再審，乃行使訴願法上得除去確定訴願決定效力之權利，係以已確定而不得再提起行政訴訟之訴願決定為標的，與行政訴訟法第4條及第5條所規範對於尚未確定的訴願決定得提起行政訴訟以資救濟之立法例並不相同；又訴願性質上為行政機關體系內之行政救濟，與行政訴訟法上司法救濟體系之審級制度無涉，故於再審決定依現行訴願法亦無救濟程序規定之情況下，難認當事人得就訴願再審決定提起行政訴訟救濟之。另按行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據、、、。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（本院98年6月16日庭長法官聯席會議決議文參照）。
㈡原裁定駁回抗告人於原審之訴，其理由已論明：⒈關於抗告
人訴之聲明第1項、第2項部分：按行政救濟程序經訴願決定確定後，當事人即應遵守，不容輕易變動，故依訴願法第97條規定所為之再審決定，其救濟程序，應以法律所明定者為限。茲訴願法或行政訴訟法，對訴願法上之再審既未規定救濟程序，其不得對之提起行政訴訟，此乃法理之當然解釋。又訴願法上之再審制度，係對已確定且不得提起行政訴訟之訴願決定，所提供之非常救濟途徑，自不能因其提起再審，而使已確定之訴願決定，成為不確定狀況，因此，亦不得對訴願再審決定提起行政訴訟（本院94年度判字第1132號判決意旨參照）。準此，本件抗告人不服臺南市政府101年6月8日府法濟字第1010491348號訴願決定，申請再審，經臺南市政府以101年9月14日府法濟字第1010793344號訴願決定再審駁回，抗告人嗣又於101年10月1日對該再審駁回訴願決定，申請再審，亦經臺南市政府以101年12月21日府法濟字第1011099684號訴願決定再審不受理，則抗告人猶對上揭2訴願再審決定不服，提起行政訴訟，揆諸上述，難謂合法，應予駁回。又本件抗告人對原處分不服，向臺南市政府提起訴願，嗣經該府以101年6月8日府法濟字第1010491348號作成訴願決定，並於101年6月21日送達該訴願決定書於抗告人，則抗告人提起本件行政訴訟之期間，應自101年6月22日起算，扣除在途期間6日，算至101年8月27日（星期一）即已屆滿。
抗告人對於上開已確定之訴願決定，雖曾向臺南市政府申請再審，然其提起之再審申請，既無從使已確定之訴願決定變成不確定之訴願決定，而得重新起算提起行政訴訟之法定不變期間，因此，抗告人遲至102年1月16日始向原審法院提起行政訴訟，則抗告人此部分之起訴，已逾2個月之法定不變期間，且屬不能補正事項，亦非合法，應予駁回。⒉關於抗告人訴之聲明第3項部分：參照本院98年6月16日庭長法官聯席會議決議意旨，本件抗告人雖合併請求相對人應為如訴之聲明第3項所示金額之損害賠償及加計法定遲延利息，惟抗告人提起之上揭訴訟皆不合法，已如前述，則其合併提起請求相對人損害賠償之訴訟部分，即難認為適法，自應併予駁回等語。經核原裁定已就抗告人聲明請求判決之事項如何不符合起訴要件，詳為論駁，揆諸前開說明，其認事用法均無不合。另查臺南市政府101年6月8日府法濟字第1010491348號訴願決定書（101年6月18日發文）已依訴願法第90條記載教示規定（參編號12109訴願卷44-50頁），抗告人稱訴願決定書均未附記文字教示訴願人云云，應屬誤解。觀諸抗告意旨無非堅持其主觀歧異之認知或見解，就原裁定論駁之理由為爭執，其抗告難認有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年10月11日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官胡國棟法官林玫君法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國102年10月11日
書記官邱彰德