裁判字號：臺灣高等法院102年交上易字第657號刑事判決
裁判日期：民國102年12月18日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決102年度交上易字第657號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳明郎上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣新北地方法院102年度交易字第998號，中華民國102年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第14605號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳明郎前於民國96年間及99年間因酒後開車涉犯公共危險案件，分別被判處罰金新台幣55,000元、90,000元及有期徒刑
3月，其當明知服用酒類不能安全駕駛動力交通工具者，不得駕駛動力交通工具，竟自102年5月27日晚間9時10分許至同日晚間9時15分許止，在新北市○○區○○路附近之海產店內飲用酒類後，明知已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍於同日晚間9時15分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車上路。嗣於同日晚間9時20分許，行經新北市○○區○○路與自強路之交岔路口時為警攔查，經警於同日晚間
9時37分許對其施以酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.88毫克，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴公共危險案件，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告先後於原審準備程序及審理程序中表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，迭據被告吳明郎於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，並有新北市政府警察局三重分局酒後駕車酒精測定紀錄表（經測得被告吐氣所含酒精濃度為每公升
0.88毫克）及刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表各1份在卷可稽，是被告有於上揭時地酒後駕駛動力交通工具之行為，應堪認定。按刑法第185條之3規定之服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，係抽象危險犯，不以具體發生危險為必要（臺灣高等法院暨所屬法院89年11月法律座談會研討結果參照）。所謂不能安全駕駛之認定，並無一定數值可供界定，係由法院以一般社會通念之客觀標準，認行為人對車輛駕駛行為已失其必要之注意力或判斷力，而足生公共危險時即足。復按醫學文獻上認吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克者，有輕度協調功能降低之現象；每公升達
0.5毫克者，有反應較慢、感覺減低、影響駕駛等現象；每公升達0.75毫克者，有思考改變、個性行為改變之現象等情，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（88）北總內字第26868號函釋明確。同時參考德國、美國之認定標準，呼氣酒精濃度已達每公升0.55毫克以上，肇事率為一般正常人之10倍，認為已達「不能安全駕駛」之標準；至於上揭數值以下之行為，如輔以其他客觀事實作為「不能安全駕駛」之判斷時，亦應依刑法第185條之3規定移送法辦處以刑罰【法務部88年5月18日（88）法檢字第001669號函可參】。查被告經測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.88毫克，揆諸前開說明，即有思考改變、個性行為改變等現象。且被告係因駕駛時對員警指揮及交通號誌無反應或遲緩、駕駛判斷力顯然欠佳，及駕駛有蛇行、車身搖擺不定，轉彎半徑過大或過小等情況，經警攔查後復有意識模糊、注意力無法集中及多語等狀態，復經警對其施以檢測，其中「命駕駛人做直線測試（以長10公尺之直線，令其迴轉走回原地）及平衡動作（雙腳併攏，雙手緊貼大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒）」項目，測試結果其有步行時左右搖晃，腳步不穩及手腳部顫抖，身體無法保持平衡之狀況，此有刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表1份在卷可稽。堪認被告之生理狀況已受酒精相當程度之影響，注意力及反應能力均降低，影響正常之駕駛能力，至為灼然。被告服用酒類後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，而仍駕駛之犯行事證明確，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3第1項之不能安全駕駛動力交通工具罪之規定業於102年6月11日修正公布，並自同年月13日施行。修正前該條項規定為：
「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」，修正後則改為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」。則修正後該條項規定已擴張不能安全駕駛罪之可罰性範圍，除原本之構成要件外，復將呼氣酒精濃度每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具者，不問其客觀上是否確有不能安全駕駛之情形，均一律加以處罰；且修正前之法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金，修正後其法定刑則為2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金。經比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法第185條之3第1項規定。
四、核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項之不能安全駕駛動力交通工具罪。而查被告前於99年間，因公共危險案件，經本院以99年度交簡字第3795號判處有期徒刑3月確定，於99年9月29日易科罰金執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。其於受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告上述犯行，事證明確，援引刑法第2條第1項前段、修正前刑法第185條之3第
1項、刑法第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告前於96年間因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以97年度交簡字第4885號判處罰金新臺幣55,000元確定；復於99年間因公共危險案件，經同院以99年度交簡字第89
7號判處罰金新臺幣90,000元確定；另因公共危險案件，復經同院以99年度交簡字第3795號判處有期徒刑3月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，仍不知警惕，復第4度於飲酒後駕駛動力交通工具，猶以其本案係於吐氣所含酒精濃度達每公升0.88毫克，已達不能安全駕駛狀態，仍存僥倖心態而貿然騎乘機車上路，不啻對他人已產生立即侵害之高度危險性，亦自陷於危險狀態中，嚴重危害道路交通往來安全，本不宜寬貸；惟念其甫酒後騎乘機車即為警查獲，且幸未肇事造成他人或其本人生命、身體及財產之損失，又其犯後已坦承犯行，態度良好，兼衡其業工、收入不豐，又其為高中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（被告警詢筆錄受詢問人欄參照），並考量其與母親相依為命，母親亟需其扶養，及公訴人具體求刑有期徒刑6月，尚屬合宜等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。經核認事用法俱無違誤，而依被告之素行、本案之犯罪情節、所犯之罪之法定刑及犯罪後之態度等一切情狀，量刑亦屬允當，應予維持。檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴意旨以：按判決不載理由或所載理由矛盾，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第14款定有明文。有罪之判決所認定之事實而應記載於判決書者，乃指與論罪科刑暨適用法令有關之事實而言，如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由、故意、過失等。被告因涉犯本件公共危險罪嫌，檢察官並經於原審審理程序中表明被告於99年間因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以99年交簡字第3795號判決判處有期徒刑3月確定，於99年9月29日易科罰金執行完畢之事實，此亦為原判決所採認。原審判決於主文中記載被告為累犯，於理由中敘明被告前揭受徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。然原審判決於主文及理由既均敘明被告為累犯，應依刑法第47條第
1項加重其刑，卻未於判決事實中記載被告前揭涉犯公共危險罪，而經臺灣新北地方法院於99年間，以99年交簡字第3795號判決判處有期徒刑3月確定，而於99年9月29日易科罰金執行完畢之刑加重事實，原判決顯有當然違背法令之情形，而指摘原審判決不當。惟查；按有罪之判決書應記載犯罪事實，並得與理由合併記載，刑事訴訟法第308條定有明文。而所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載，是有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。至有罪之判決書所應記載之事實，並非構成要件之本身，而係符合構成要件之具體的社會事實，亦即經賦予法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實。構成要件乃超越時空之法律上概念，其內容應依刑罰法規之解釋而定；而符合構成要件之具體的社會事實，則指在一定之時、地所發生，可滿足法律上構成要件之具體的歷史性事實而言（最高法院46年台上字第1269號、63年台上字第2153號、79年台上字第3543號判例參照）。是就判決書犯罪事實之記載，應於判決就認定成立犯罪之相關符合犯罪構成要件之時間、地點、方法、目的、態樣手段、結果等與論罪科刑有關之事項，予以明確、詳實之記載，即必符合該犯罪構成要件之具體的社會事實，始於判決書犯罪事實為明確、詳實之記載，且此犯罪事實之記載，並即係屬經法院審理結果而認定被告涉犯之犯行。茲查被告是否構成累犯，並非屬犯罪之必要構成要件，僅係因被告於前案執行完畢後，復於一定之期間內再行犯罪，因而法律明定是否應予加重其刑，而供量刑之參酌，其並非屬符合該犯罪構成要件之具體的社會事實，自毋庸於判決書之犯罪事實為必要之記載，檢察官上訴意旨認原判決未於犯罪事實欄明載被告累犯之事實，當然違背法令，而指摘原審判決不當，容有誤會。是檢察官上訴執此指摘原審判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國102年12月18日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林盈伸中華民國102年12月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第185條之3：
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處
6月以上5年以下有期徒刑。