最高法院109年度台抗字第1843號刑事裁定

裁判字號：最高法院109年台抗字第1843號刑事裁定

裁判日期：民國109年11月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定109年度台抗字第1843號抗告人 黃紫剛 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月24日定應執行刑之裁定（109年度聲字第3712號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件原裁定以抗告人黃紫剛（下稱抗告人）所犯如其附表所示共2罪（其中編號2部分，本院109年度台上字第1598號為程序判決，其確定判決之法院及案號，應更正為如最後事實審所示之法院及案號；編號1至2部分，偵查機關年度案號欄應更正為「桃園地檢106年度偵字第23570、107年度偵字第7103號」），合於定應執行刑之規定，因認檢察官聲請就抗告人所犯上述2罪所處之刑合併定其應執行之刑為正當；經考量抗告人之犯罪情節與行為次數，對於抗告人所犯數罪為整體評價，定其應執行刑為有期徒刑2年10月。係在各刑中之最長期有期徒刑2年7月以上，合併總刑期之有期徒刑2年11月以下，並未逾越法律規定之界限，亦無違反比例原則或濫用裁量權等情形，尚無違誤。
二、抗告意旨略謂：依司法院民國109年3月20日公布之釋字第790號解釋，毒品危害防制條例第12條第2項規定不符罪刑相當原則，應為違憲並定期失效，本案抗告人為供己用，僅栽種
3顆大麻種子，復僅有一顆大麻順利成株，屬釋字第790號解釋所例示情節輕微之情形，則本案最高法院未參酌釋字第
790號解釋意旨，於109年4月20日判決駁回抗告人於第二審之上訴，已有未洽；抗告人身負養家重任，倘驟然入監將影響一家之生計，乃請求給予自新機會，依上開大法官解釋之旨重為裁定其應執行刑2年7月；又抗告人業已對原確定判決聲請釋憲，請裁定停止本案之執行云云。查原裁定經核於法無違，已如前述，即無應予撤銷更為裁定之事由，抗告意旨另請本院定應執行刑為2年7月云云，亦屬無據；至於原確定判決有無違誤，非定應執行刑之裁定所得審酌，抗告意旨指摘原確定判決有何違失部分，尤非原裁定所得審酌。
三、綜上，本件抗告為無理由，應予駁回。至抗告意旨以已聲請釋憲為由，請求停止本案之執行。惟聲請釋憲依法並無停止執行之效力；且裁判之執行，係由檢察官指揮之，法院均無從於定應執行刑時併予審酌，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國109年11月26日
刑事第三庭審判長法官王梅英
法官楊力進法官莊松泉法官吳秋宏法官蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月1日