裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第964號刑事判決
裁判日期：民國111年11月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第964號上訴人即被告 柯弘億 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第749號中華民國111年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第10723號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、柯弘億明知嚴重特殊傳染性肺炎為衛生福利部於民國109年1月15日公告，並刊登於行政院公報之第五類法定傳染病，亦明知中央流行疫情指揮中心已於同年1月30日公告自同年2月1日起，全數徵用國內口罩工廠生產之一般醫用口罩及外科手術口罩，民生需求由超商、藥妝、藥局、醫材等通路提供，將限制民眾購買數量之政策，故在109年2月份時國內疫情正值緊張之際，一般民眾獲取口罩極為不易，且其本身亦無可以取得口罩之特殊途徑，竟意圖為自己不法之所有，透過不知情之吳○○向丙○○佯稱：其小舅陳○○（於本案所涉詐欺罪嫌，由檢察官另為不起訴處分）在中國衛生材料生產中心股份有限公司上班，可以透過此種關係取得口罩云云，待柯弘億見丙○○上當受騙後，遂向不知情之陳○○借用其向台新銀行申設之00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶）及中國信託銀行帳戶000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶），並指示丙○○將購買口罩之款項匯入上開帳號。待丙○○於附表所示時間，將共計新臺幣（下同）165萬元之款項匯入上開帳號後，柯弘億開始以各種理由拖延交付口罩，丙○○見狀多次要求柯弘億退款，柯弘億亦僅返還14萬元，丙○○始知其上當受騙。
二、案經丙○○訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴，嗣經臺灣彰化地方法院以110年度易字第249號移轉臺灣臺中地方法院管轄。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決引用上訴人即被告柯弘億（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告表示同意有證據能力（見本院卷第77至78頁），且檢察官、被告未於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，均有證據能力。
二、其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告亦表示同意有證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告柯弘億於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審111易749號卷第30頁、本院卷第82頁），核與證人陳○○於警詢、偵查中、證人即告訴人丙○○於警詢及證人吳○○於警詢之證述情節均大致相符（見偵卷第15至29、81至
87、275至278頁），復有被告使用通訊軟體與告訴人及吳○○之對話內容、 黃楷倫 之中國信託帳號第000000000000號帳戶之金融卡正反面影本、帳戶交易明細、 林鴻志 之中國信託帳號第000000000000號帳戶金融卡正反面影本、交易明細（以上2帳戶均為告訴人匯款之帳戶）、告訴人提供之其他匯款資料、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局太平分局太平派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、台新銀行帳戶及中國信託帳戶之開戶資料及交易明細表等資料附卷可佐（見偵卷第31至55、59至79、89至185、97至134頁），足認被告之自白應與事實相符而得採信。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告係基於同一詐欺犯罪決意，向告訴人實施詐術，致告訴人陷於錯誤而多次匯款，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，應屬數個舉動之接續施行，應論以接續犯之一罪。
二、按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。查被告前因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以107年度簡字第240號判決判處有期徒刑3月確定，於107年11月23日易服社會勞動履行完成執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而就上開構成累犯之前提事實，檢察官已於本院審理時具體指明，另就應否加重其刑之說明責任，檢察官亦於本院審理時說明被告於前案執行完畢未久就再犯本案，2者罪質雖不相同，但均為故意犯罪，足見前案之執行無成效，其刑罰反應力薄弱，應予加重其刑。本院審酌被告於前案執行完畢未久，卻對先前所受刑之執行欠缺感知，仍執意再為本案犯行，足見並無悛悔改過之心，前案徒刑之執行難收成效，且縱予加重其刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，認為應予加重其刑。又原審、本院審理中，於科刑階段業就被告全國前案紀錄表進行調查，檢察官、被告均表示無意見，復就本案之事實及法律依序辯論（見原審111年易字第749號卷第44至45頁、本院卷第83至85頁），是本院認被告本案犯行論以累犯並裁量應加重其刑，尚無違反最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，併此敍明。
肆、本院之判斷
一、原審認被告本件犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思以合法途徑獲取財物，竟為本案詐欺取財行為，造成告訴人受有高額損失，所為殊值非難；惟念及被告始終坦承犯行之犯後態度，且透過第三人陳○○與告訴人達成和解，並已賠償新臺幣(下同)90萬元予告訴人，惟尚有部分款項還未賠償告訴人等情，此有刑事陳報狀、公證書、和解協議書影本在卷足佐(見簡字卷第19至25頁)，復經告訴人 陳明 在卷(見111年度易字第749號卷第31頁)；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、本案詐欺之金額甚高，暨被告自陳高中畢業，目前自營從事批發零售業，經濟狀況勉持，沒有未成年子女需扶養等一切情狀，量處有期徒刑7月。暨認被告本案所詐騙之金額為165萬元，然已償還90萬元予告訴人，故就被告已實際合法發還告訴人之90萬元部分，爰不予宣告沒收，惟就被告尚未賠償告訴人之餘款75萬元，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：被告於110年1月10日、110年1月5日、110年1月13日、109年12月15日，分別交付10萬、5萬、5萬、4萬元，合計24萬元現金給吳○○，請其還給告訴人，但她卻沒有確實還給告訴人，此部分也應該認為已經償還。被告目前需負擔家計，撫養父、母親，繳納房租及相關費用，被告也有定期做公益，請求從輕量刑，並給予緩刑宣告等語。惟查，依據被告所提出其與 吳莞瑩 之對話紀錄，顯示被告曾對吳莞瑩表示：「110/12/15與陳先生對帳，你這邊少了24-30萬，最後我以為妳會給他錢」，吳莞瑩則回應被告：「我以為帳是對你，因為跟你借的，我才知道原來你的意思是變成要我把債權轉給 阿傑 ，因為那時候你公司企業貸款，你說額度有多，還阿傑沒問題」，並傳送其簽立之借款契約予被告（見本院卷第119、149至150頁），告訴人亦陳稱：我知道被告借款給吳莞瑩的事，但我沒有同意由吳莞瑩代為清償這24萬元，所以沒有寫在和解協議書內，被告就是還欠我75萬元等語（見本院卷第319頁），另觀諸上開和解協議書內容，亦未載明關於被告將對於吳莞瑩債權轉讓予告訴人乙節，顯見被告所稱有交付吳莞瑩24萬元部分縱使為真，然該筆款項應係被告與吳莞瑩間之借貸關係，被告縱使有意將該債權轉讓給告訴人，然在吳莞瑩實際清償之前，仍難認被告就該筆款項已經清償告訴人，被告認此部分其已清償等語，尚乏依據。又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。查原審就被告所犯上開罪名，已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。至被告所提上開事由，或已經原判決列為量刑因子加以考量，或尚不足以動搖原判決之基礎，且被告於原審判決後未繼續清償尚積欠告訴人之75萬元已如上述，又被告前於5年內曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，亦不符合緩刑宣告之要件，是以被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年11月29日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪鴻權中華民國111年11月29日附表：
編號匯款時間匯款帳號匯款金額（新臺幣）1109年2月10日16時39分中國信託帳戶6萬元2109年2月11日17時02分同上10萬元3109年2月11日17時03分同上8萬元4109年2月12日13時36分同上2萬元5109年2月11日17時11分同上10萬元6109年2月11日17時12分同上8萬元7109年2月12日13時33分同上10萬元8109年2月13日13時36分同上10萬元9109年2月13日13時38分同上8萬元10109年2月14日14時10分同上10萬元11109年2月14日14時10分同上8萬元12109年2月17日00時22分同上8萬元13109年2月22日22時13分同上10萬元14109年2月1日14時01分台新銀行帳戶9萬元15109年2月4日16時05分同上20萬元16109年2月4日16時17分同上6萬元17109年2月4日16時36分同上5萬元18109年2月4日16時39分同上5萬元19109年2月10日11時40分同上12萬元