裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第247號刑事判決
裁判日期：民國95年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第247號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案在高雄監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3330號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7511號，移送併辦案號：同檢察署95年度毒偵字第669、1840號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因壹小包（淨重零點零參公克、空包裝重零點貳伍公克）、海洛因貳小包（各重零點貳公克、零點肆公克），海洛因壹小包（重零點參公克）、殘餘海洛因粉末夾鏈袋肆拾個，均沒收銷燬之，注射針筒肆支、注射針筒拾支、塑膠杓子壹支，均沒收之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之甲基安非他命壹小包（驗後毛重零點參公克），安非他命貳小包（各重壹點玖公克、壹點伍公克）均沒收銷燬之、注射針筒拾支、束筋條壹條、吸食器壹個及葡萄糖壹包，均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之海洛因壹小包（淨重零點零參公克、空包裝重零點貳伍公克）、海洛因貳小包（各重零點貳公克、零點肆公克），海洛因壹小包（重零點參公克）、殘餘海洛因粉末夾鏈袋肆拾個，扣案之甲基安非他命壹小包（驗後毛重零點參公克），安非他命貳小包（各重壹點玖公克、壹點伍公克），均沒收銷燬之，注射針筒肆支、注射針筒拾支、塑膠杓子壹支、注射針筒拾支、束筋條壹條、吸食器壹個及葡萄糖壹包，均沒收。
事實
一、甲○○於民國（以下同）86年間，因肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪，經本院判處有期徒刑3年及8月確定，定應執行刑為有期徒刑3年4月確定，於89年12月5日假釋出監，並付保護管束，嗣於90年9月26日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以執行完畢論。復於90年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月26日停止戒治後，復因施用毒品，經該院裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以戒治，於92年4月
30日經強制戒治期滿執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年5月15日以92年度戒毒偵字第453號不起訴處分確定。
二、詎甲○○於上開強制戒治期滿釋放後，5年內復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命）之概括犯意，㈠自93年11月29日某時起，至94年8月11日早上8時許止，在高雄市○○區○○路○○巷○號
2樓及高雄市○○區○○路○○○○號蜘蛛網網咖之廁所內等處，以將海洛因摻水置入針筒注射之方式，每2、3天施用1次，連續施用海洛因多次；㈡自93年11月29日某時起，至94年8月11日早上某時止，以將甲基安非他命置於鋁箔紙，以火燒烤吸食其煙霧方式及注射方式，每半個月左右施用1次，連續施用甲基安非他命多次。嗣於94年8月11日下午1時
40分許，為警於上開網咖內查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.03公克，空包裝重0.25公克）、第二級毒品安非他命1包（驗後毛重約0.3公克）、供其施用之殘留海洛因夾鏈袋1包（共40個）、預備供施用毒品之注射針筒4支、及與施用毒品無關之NOKIA牌行動電話1具（含SIM卡，門號為0000000000號）、新台幣（下同）8,800元。㈢於94年8月5日21時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號網咖店又被查獲，並扣得安非他命2小包（各重1.
9公克、1.5公克）、海洛因2小包（各重0.2公克、0.4公克），及預備吸安非他命使用之注射針筒10支、束筋條1條、吸食器1個及葡萄糖1包。㈣於自94年11月初起至同年12月14日止，又連續在高雄市○○區○○路公園廁所等處，施用第一級毒品海洛因，於94年12月14日18時許，在高雄市○○區○○路○○○號網咖店又被查獲，並扣得海洛因1小包（重0.3公克），及吸海洛因使用之注射針筒10支、塑膠杓子1支。
三、案經高雄縣政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及函請併辦。
理由
一、上揭施用第一、二級毒品之事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時自白不諱，且其為警查獲時所採取之尿液，經送請送高雄市立凱旋醫院，以酵素免疫法（EIA)及氣相層析質譜法（GC/MS)方法檢驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有該醫院94年8月22日編號A00000000號、94年12月26日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，而扣案之白色粉末1包經送請法務部調查局檢驗結果，認該包白色粉末含海洛因成分，淨重共計0.03公克，空包裝重0.25公克，有該局94年12月15日調科壹字第220021765號鑑定通知書1紙存卷可參（見原審卷第58頁），是該扣案之白色粉末1包係第一級毒品海洛因無訛。又扣案之甲基安非他命1包、經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，該晶體為甲基安非他命成分，驗後毛重0.3公克，有該醫院94年10月25日編號0000-000號檢驗報告1紙在卷足憑（見原審卷第39頁）。扣案之殘餘粉末膠袋1包（內含40個）及注射針筒4支，經送請上開醫院檢驗結果，除注射針筒4支外，呈海洛因陽性反應，此有該醫院於同年月編號0000-000、0000-000號（見原審卷第34頁至第37頁），並另有扣得安非他命2小包（各重1.9公克、1.5公克）、海洛因2小包（各重0.2公克、0.4公克），及吸安非他命使用之注射針筒10支、束筋條1條、吸食器1個、葡萄糖1包，及扣得之海洛因1小包（重0.3公克），及吸海洛因使用之注射針筒10支、塑膠杓子1支扣案可資佐証，足証被告甲○○前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之自白核與事實相符。另被告前於90年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及令入戒治處所施以強制戒治，於91年3月26日停止戒治後，復因施用毒品，經撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以戒治，於92年4月30日經強制戒治期滿執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可按，其於前開執行完畢釋放後，5年內復犯本件施用毒品行為，事証明確，其犯行已堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。被告甲○○施用第一級、第二級毒品前後持有該毒品之低度行為，應分別被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，各應依刑法第56條之規定，分別論以一罪。又前述犯罪事實欄㈢㈣被告甲○○被查獲施用海洛因及安非他命部分雖未据起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得一併審究。被告甲○○所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○前於86年間，因肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪，經本院判處有期徒刑3年及8月確定，定應執行刑為有期徒刑3年4月確定，於89年12月5日假釋出監，並付保護管束，嗣於90年9月26日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，其於5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條之規定，加重其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查原審就前述犯罪事實欄㈢㈣被告甲○○被查獲施用海洛因及安非他命部分未及審究，尚有未洽，檢察官上訴請求就該部分併案審判，為有理由，原判決自應予撤銷改判。審酌被告甲○○前有多次施用毒品前科，歷經觀察、勒戒及戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，且屢經查獲，隨即再犯，顯見意志不堅，其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後終知能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月。又扣案之白色粉末海洛因1包淨重
0.03公克、海洛因2小包（各重0.2公克、0.4公克），第一級毒品海洛因，裝放上開白色粉末之膠袋，亦無法與毒品完全析離；再扣案之甲基安非他命1包淨重0.3公克、安非他命2小包（各重1.9公克、1.5公克）為甲基安非他命；另扣案之殘餘粉末夾鏈袋1包共40個，經送請上開醫院檢驗結果，呈海洛因陽性反應，均據本院認定如前，且該殘餘海洛因粉末夾鏈袋因與毒品無從析離，是上開毒品及殘餘粉末夾鏈袋，不論屬犯人所有與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷毀之。至扣案注射針筒4支、注射針筒10支、束筋條1條、吸食器1個及葡萄糖
1包，及注射針筒10支、塑膠杓子1支，為被告甲○○所有，係預備供施用毒品所用之物，業據被告甲○○ 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至於扣案手機（NOKIA廠牌，含門號0000000000號SIM卡1張）一具及8,800元，雖為被告所有，惟非本件施用毒品之物，亦非違禁物，此部分爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第
1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年3月31日
刑事第六庭審判長法官張盛喜
法官范惠瑩法官李璧君以上正本證明與原本無異。
施用安非他命部分不得上訴。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年3月31日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。