裁判字號：臺灣新北地方法院92年聲字第705號民事裁定
裁判日期：民國92年07月29日
裁判案由：發還擔保金
臺灣板橋地方法院民事裁定九十二年度聲字第七○五號
聲請人即債權人甲○○相對人即債務人庚○○
壬○○癸○○辛○○子○○己○即 洪順
住台北縣○○鎮○○路○○○號戊○○即洪順
住台北縣○○鎮○○路○○○號丙○○即洪順
住台北縣○○鎮○○路○○○號乙○○即洪順
住台北縣○○鎮○○路八三之一號丁○○即洪順
住右當事人間發還擔保金事件，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請人聲請返還本院八十一年度存字第一二三○號提存事件內之擔保金新台幣壹佰捌拾柒萬元。其陳述略稱：聲請人與相對人間因請求返還土地事件，前遵鈞院八十一年度全宿字第一○二八號民事裁定提存新臺幣壹佰捌拾柒萬元而聲請對相對人所有坐落於台北縣○○鎮○○段二鬮小段三七－一二、四三－二三、一九九－三○地號土地為假處分在案。嗣聲請人就該假處分所為保全之請求提起本案訴訟，該訴訟業經最高法院以八十五年度台上字第一○八七號民事裁定駁回上訴而告確定，茲因聲請人所為假處分之本案訴訟業已終結，聲請人乃以存證信函定二十日以上期間催告相對人行使權利，然相對人己○、乙○○二人因住居所不明，而無法送達，聲請人遂聲請公示送達，經鈞院以九十年度聲字第一一三八號裁定准予公示送達，今聲請人業已撤銷假處分裁定，並撤回假處分之執行，而相對人迄未行使權利，為此提出鈞院八十一年度全宿字第一○二八號民事裁定、八十一年度存字第一二三○號提存書、八十一年度訴字第九七一號民事判決、臺灣高等法院八十二年度上字第三○七號民事判決、臺灣高等法院八十三年度上更（一）字第一八號民事判決、最高法院八十五年度台上字第一○八七號民事裁定、存證信函暨其回執、九十年度聲字第一一三八號民事裁定、公示送達新聞紙、九十一年度全聲字第三三七號民事裁定暨確定證明書、板橋地方法院塗銷查封登記函、樹林地政事務所函、戶籍謄本等影本，聲請發還擔保金等語。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條之規定，須符合：
（１）應供擔保之原因消滅者；（２）訴訟終結後供擔保人證明已定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。所謂應供擔保原因消滅，係擔保債務人因假扣押所受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂應供擔保之原因消滅（最高法院五十三年度臺抗字第二七九號判例意旨參照）。至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。（最高法院八十六年度臺抗字第五三號裁定、八十五年度臺抗字第六四五號裁定、八十七年度臺抗字第四五四號裁定參照）
三、經查，本件聲請人於民國九十年四月二十六日、九十年七月十日、九十年八月二十八日、九十一年四月二十六日分別以存證信函或公示送達新聞紙將其意思表示送達相對人，催告相對人行使權利，固據聲請人所提出之存證信函及其回執、公示送達新聞紙等影本各乙份為證，惟聲請人係於九十二年三月十日始撤回前開假處分之執行程序，此有聲請人所提出之板橋地方法院塗銷查封登記函附卷可稽，按於聲請人撤回假處分執行程序前，該假處分程序之受擔保利益人即相對人因該假處分執行程序可能受之損害，既尚未確定，自難強求其須行使權利，故聲請人應於撤回假處分執行程序後定期催告相對人行使權利，始為適法。本件聲請人既係於撤回假處分執行程序前以存證信函催告相對人行使權利，揆諸前揭說明，顯與民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條第一項第二款，於「訴訟終結後」定二十日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符。另兩造間之本案訴訟即本院八十一年度訴字第九七一號請求返還無權占有土地事件，經本院八十一年度訴字第九七一號民事判決、臺灣高等法院八十二年度上字第三○七號民事判決、最高法院八十二年度台上字第三○二八號民事判決、臺灣高等法院八十三年度上更（一）字第一八號民事判決、最高法院八十五年度台上字第一○八七號民事裁定駁回聲請人之上訴確定，業經本院調取上開卷宗核閱屬實。按聲請人之本案訴訟既經全部敗訴確定，亦與民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第一款所定之「應供擔保之原因消滅」此一要件不符。綜上所述，聲請人之聲請於法尚有未合，不能准許。
四、依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。中華民國九十二年七月二十九日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官陳映如右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十二年七月三十日~B法院書記官高玉彬