裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國104年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第67號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蘇明威選任辯護人賴玉梅律師
周福珊律師 王嘉斌 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵續字第594號、103年度偵字第32834號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。其中附表編號一至四所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑參年貳月；未扣案之搭配門號Z000000000號之手機壹支（含該門號之ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，以其所有搭配門號0000000000號之手機1支（含該門號SIM卡1枚）作為與甲○○、詹○○聯絡交易愷他命之聯絡工具，於其以上開手機分別與上開人等聯絡交易愷他命之事宜後，即於如附表編號一至四所示之時間、地點，以如附表編號一至四所示之手法，販賣愷他命3次給甲○○、販賣愷他命1次給詹○○（販賣之金額、數量，各如附表編號一至四所示）；又其明知其所取得之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，惟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國103年6月17日上午10時39分許後未久之同日某時，在甲○○位於新北市○○區○○街○巷○號3樓之住處內，無償轉讓摻有愷他命之香菸2支予甲○○。嗣警方對乙○○所有搭配門號0000000000號手機依法實施通訊監察後，於103年8月22日下午2時31分許，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在乙○○位於新北市○○區○○街○○○號10樓之2之住處執行拘提，因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局少年警察隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理時表示同意作為證據（見本院卷第24頁背面、第25頁正面、第44頁背面、第45頁正面），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實認定部分：
（一）前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱，核與證人甲○○、詹○○於警詢及偵訊中所為之證述相符【見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵續字第59
4號卷（下稱偵續卷）第11至12頁、第16至17頁、第30頁、第33頁），並有本院103年度聲監字第667號通訊監察書及電話附表、本院103年度聲監續字第646號通訊監察書及電話附表各1份、通訊監察譯文2份附卷可按【見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第32834號卷（下稱偵字卷）第26至29頁；偵續卷第14頁、第18頁】，且被告於前揭時、地為警查獲後所採尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈愷他命陽性反應等情，亦有該公司103年9月9日之報告序號「北少-2」號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局少年警察隊毒品案件被採尿人姓名及代碼對照表（其上有被告尿液檢體編號：R00000000號）各1份在卷可憑（見偵字卷第
46、47頁）。被告之自白既有上開證據可資補強，堪信為真實。
（二）又按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。查被告就上開販賣愷他命犯行，既與甲○○、詹○○就買賣數量及價金達成合意，顯見雙方有交易之對價關係，且被告於本院審理時亦坦承其販賣愷他命可以從中獲取免費的毒品施用等語（見本院卷第45頁正面），亦堪認被告有營利之意圖無疑。
（三）據此，本案事證明確，被告各該犯行均足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）新舊法比較：被告本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布施行，並自同年月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金。」修正後將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」。經比較新舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項有期徒刑之刑度加重，顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
（二）按行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函可參，此均為本院審理同類案件於職務上所知悉。
且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2252、2405號判決意旨參照）。經查：被告轉讓予甲○○之愷他命，係研磨後摻入香菸內加以點燃施用，已據被告於偵訊及本院準備程序供承明確（見偵續卷第38頁、本院卷第24頁），可見被告所轉讓之愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓予證人甲○○之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。而愷他命為政府列為管制之藥品，經由報紙、雜誌、電視、廣播等媒體之宣導，乃眾所週知之事，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，實難以取得（注射液型態），要無在外流通之可能，然被告卻能經由非正當之管道，取得固態狀之愷他命持有並轉讓，被告對於所持有之愷他命之來源顯係非法製造者而係偽藥一情，應有明確認知。是核被告就附表編號一至四部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表編號五部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。其為意圖販賣而持有愷他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克以上者，依毒品危害防制條例規定不罰，則本案被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併此敘明。
（三）被告所犯上開5罪，犯意各別、行為互殊，應分別論罪，且就販賣第三級毒品罪4罪併罰之（該4罪之宣告刑均不得易科罰金或易服社會勞動，而轉讓偽藥罪之宣告刑雖亦不得易科罰金，惟得易服社會勞動）。
（四）復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告所為販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中自白認罪，已如上述，是其所犯販賣第三級毒品罪4罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告所為轉讓偽藥犯行，雖於偵查及本院審理中自白認罪，惟因該犯行係依藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂之原則，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。
（五）又按修正前販賣第三級毒品罪之法定刑為處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為
5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於附表編號一至四所示販賣第三級毒品犯行之愷他命價格為1,000元或60
0元，數量皆約2公克，販賣對象僅2人，以其情節論，惡性尚非重大不赦；且被告為上開犯行時，年僅19歲，尚屬年少識淺、思慮不周之年紀，若依毒品危害防制條例第
4條第3項所規定之法定最輕本刑而科處仍屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告販賣第三級毒品罪4罪部分，酌量減輕其刑，並與前揭偵審自白減輕其刑部分，依刑法第70條規定遞減之。
（六）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告成年後並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，然其正值青年，詎不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導而販賣、無償轉讓愷他命，對於毒品施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，其所為自應受有相當程度之刑事非難。惟考量被告犯後已能坦承全部犯行，於本案販賣愷他命之數量及所得金額均屬有限，其所無償讓與摻有愷他命之香菸數量為2支，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨被告學歷為高職肄業之智識程度（見本院卷第9頁）、被告職業為工、家境僅為勉持之生活狀況（見偵字卷第7頁正面）等一切情狀，分別酌情量處如附表所示之宣告刑。又被告所犯之罪宣告之刑，僅轉讓偽藥罪得易服社會勞動，依刑法第50條第1項第3款、第4款規定，爰僅就販賣第三級毒品罪4罪所宣告之刑，定其應執行刑，以資懲儆。
（七）再按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第
4條之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收之，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限；又手機既為金錢以外之物，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。又毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。經查：
1.未扣案之搭配門號0000000000號手機1支（含該門號SI
M卡1枚），係被告為本案販賣第三級毒品犯行時用以聯繫之物，且為被告所有，此業據其於本院審理中供承明確（見本院卷第46頁正面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號一至四之各該罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
2.又被告販賣愷他命給詹○○之所得為現金600元，未據扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，自應於於附表編號二之販賣第三級毒品罪刑項下諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至附表編號一、三、四部分，被告雖各以1,000元之價格販賣愷他命給甲○○，惟被告於本院審理時供稱：甲○○迄今仍未給付任何價金等語（見本院卷第24頁背面、第46頁正面），核與證人甲○○於警詢及偵訊中所為之證述相符（見偵續卷第16頁背面、第33頁），被告上開所辯尚堪採信，是該未支付部分自不在毒品危害防制條例第19條第1項規定應沒收之列，當毋庸諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第50條第1項第3款、第4款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官謝茵絜到庭執行職務。
中華民國104年4月17日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官蘇揚旭法官毛彥程上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官翁淑婷中華民國104年4月22日┌───────────────────────────────────────┐│附表│├──┬──────────────────┬─────┬───────────┤│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑│├──┼──────────────────┼─────┼───────────┤│一│乙○○基於販賣第三級毒品愷他命以牟利│販賣第三級│有期徒刑1年6月；未扣│││之犯意，於103年6月9日晚間10時46分│毒品│案之搭配門號0000000000│││許，以其所有搭配門號0000000000號之手││號之手機1支（含該門號│││機1支，與甲○○所使用之搭配門號0000││之SIM卡1枚）沒收，如│││000000號手機聯繫毒品交易事宜，雙方達││全部或一部不能沒收時，│││成買賣愷他命之合意後，於上開手機聯絡││追徵其價額。│││後未久之同日某時，乙○○在新北市樹林││○○○區○○街○段千歲廟附近某網咖外，以1,│││││000元之代價販賣並交付愷他命1包（重│││││約2公克）予甲○○，惟甲○○表示其無│││││現款可支付，因而暫時賒帳，乙○○迄未│││││取得價金。│││├──┼──────────────────┼─────┼───────────┤│二│乙○○基於販賣第三級毒品愷他命以牟利│販賣第三級│有期徒刑1年5月；未扣│││之犯意，於103年6月13日晚間8時44分│毒品│案之搭配門號0000000000│││、9時4分許，以其所有搭配門號000000││號之手機1支（含該門號│││0000號之手機1支，與詹○○所使用之搭││之SIM卡1枚）沒收，如│││配門號0000000000號手機聯繫毒品交易事││全部或一部不能沒收時，│││宜，雙方達成買賣愷他命之合意後，於上││追徵其價額；未扣案之販│││開晚間9時4分許通聯後未久之同日某時││賣第三級毒品所得600元│││，乙○○在新北市○○區○○街1段千歲││沒收，如全部或一部不能│││廟附近，以600元之代價販賣並交付愷他││沒收時，以其財產抵償之│││命1包（重約2公克）予詹○○，並收取││。│││價金600元。│││├──┼──────────────────┼─────┼───────────┤│三│乙○○基於販賣第三級毒品愷他命以牟利│販賣第三級│有期徒刑1年6月；未扣│││之犯意，於103年6月14日上午11時23分│毒品│案之搭配門號0000000000│││、11時40分、11時48分許，以其所有搭配││號之手機1支（含該門號│││門號0000000000號之手機1支，與甲○○││之SIM卡1枚）沒收，如│││所使用之搭配門號0000000000號手機聯繫││全部或一部不能沒收時，│││毒品交易事宜，雙方達成買賣愷他命之合││追徵其價額。│││意後，於上開上午11時48分許通聯後未久│││││之同日某時，乙○○在新北市樹林區文化│││││街某處，以1,000元之代價販賣並交付愷│││││他命1包（重約2公克）予甲○○，惟謝│││││ 佳哲 表示其無現款可支付，因而暫時賒帳│││││，乙○○迄未取得價金。│││├──┼──────────────────┼─────┼───────────┤│四│乙○○基於販賣第三級毒品愷他命以牟利│販賣第三級│有期徒刑1年6月；未扣│││之犯意，於103年6月15日晚間6時37分│毒品│案之搭配門號0000000000│││、6時54分、7時28分、7時37分許，以││號之手機1支（含該門號│││其所有搭配門號0000000000號之手機1支││之SIM卡1枚）沒收，如│││，與甲○○所使用之搭配門號0000000000││全部或一部不能沒收時，│││號手機聯繫毒品交易事宜，雙方達成買賣││追徵其價額。│││愷他命之合意後，於上開晚間7時37分許│││││通聯後未久之同日某時，乙○○在新北市││││○○○區○○街與中華路口之統一超商外，│││││以1,000元之代價販賣並交付愷他命1包│││││（重約2公克）予甲○○，惟甲○○表示│││││其無現款可支付，因而暫時賒帳，乙○○│││││迄未取得價金。│││├──┼──────────────────┼─────┼───────────┤│五│乙○○明知其所有之愷他命係未經核准擅│轉讓偽藥│有期徒刑4月。│││自製造之偽藥，惟仍基於轉讓偽藥愷他命│││││之犯意，於103年6月17日上午10時39分│││││許後未久之同日某時，在甲○○位於新北│││││市○○區○○街○巷○號3樓之住處內，│││││無償轉讓摻有愷他命之香菸2支予甲○○│││││。│││└──┴──────────────────┴─────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。