臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1812號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1812號刑事判決

裁判日期：民國107年02月01日

裁判案由：加重詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1812號上訴人即被告 劉昆霖 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1840號中華民國106年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3586號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉昆霖意圖為自己不法之所有，與年籍不詳自稱「惡魔」之成年男子及真實姓名不詳之成年詐欺集團男子(確實人數不詳，至少三人)共同基於詐欺取財之犯意聯絡，劉昆霖至遲於民國(下同)105年1月上旬某日，在不詳地點，將其申辦之彰化商業銀行000-00000000000000號帳戶之存摺、印章、金融卡及密碼交與上開詐欺集團自稱「惡魔」之男子，並約定以詐欺所得金額百分之5作為報酬。上開「惡魔」之男子同屬詐欺集團之成員於104年11月間某日，以電腦設備上網連結至雅虎奇摩拍賣網站，刊登販售賓士廠牌車輛（車型000-00）之訊息，經 高振豪 上網瀏覽網頁後，與自稱「 何立傑 」、「 周志遠 」等詐欺集團成年男子聯絡，高振豪對售車事宜信以為真而陷於錯誤，欲以新臺幣(下同)83萬元（高振豪實際損失金額）之代價購買該車，並依詐欺集團成員之指示，先於104年11月30日，匯款3萬元訂金至 蔡嘉明 之中華郵政股份有限公司之00000000000000號（已經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官提起公訴）帳戶，高振豪另於105年1月12日接獲對方寄送之劉昆霖上開彰化商業銀行帳戶之存摺、印章、金融卡後，見劉昆霖彰化商業銀行帳戶之存摺、印鑑章、金融卡均已在其手中，認其若匯入款項至劉昆霖帳戶，該款項將不會遭人提領，乃再於105年1月13日13時22分許，存款80萬元至劉昆霖之上開彰化銀行帳戶內，惟匯款後該款項旋遭詐欺集團成員以網路銀行跨行轉帳之方式，轉匯至劉昆霖之台新商業銀行帳號000-000000000000000號帳戶內。嗣劉昆霖於105年1月13日13時許接獲上開自稱「惡魔」男子之電話，告知劉昆霖當日要幫忙領取前揭台新商業銀行帳戶內之款項，劉昆霖遂於同日13時38分46秒許，進入台新商業銀行大雅分行臨櫃提領前揭台新銀行帳戶內之70萬元，劉昆霖復持前揭台新銀行帳戶之提款卡，自ATM提款機提領5次各2萬元之款項，總計10萬元，隨即於同日將其當日所領得總計80萬元之現金交予詐欺集團自稱「惡魔」之男子，並取得4萬元報酬。嗣後高振豪發覺情事有異，乃報警處理，警方始循線查悉上情。
二、案經高振豪訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署，呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力①被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官於原審及本院準備程序時同意作爲證據使用，被告於原審同意作爲證據使用，於本院準備程序僅爭執證明力，檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌該等證據之製作、取得均無不當，與本案具有關聯性，依前揭說明，均有證據能力。
②本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1
項規定傳聞法則之適用，係合法取得，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與待證事實攸關，依法具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告雖矢口否認共犯上開加重詐欺犯行，先辯稱：伊僅係幫助犯，沒有參與詐騙的動作，亦沒有拿到四萬元，幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同認識而加以助力，始能成立，其所應負之責任，亦以與正犯有同一認識之事實為限，若正犯所犯之事實，超過其共同認識之範圍時，則幫助者事前既不知情，自不負責。本案並無積極證據足以證明伊知悉自稱「惡魔」之成年男子及其所屬詐欺集團成員有透過網際網路對告訴人等實施詐術，或確有3人以上共同正犯參與本案詐欺取財之過程，伊僅對於帳戶交付他人後，他人可能作為詐騙使用具有不確定之故意，對於該詐欺集團成年成員之人數及詐騙方式並非有認識，則伊是否得預見有3人以上共同正犯參與犯案或以網際網路對公眾散布而犯案，實有可疑，依「罪證有疑，利歸被告」之原則，應認伊僅有容任普通詐欺之不確定故意，就伊所為，尚難以幫助刑法第339條之4第1項第2款、第3款加重詐欺罪之罪名相繩。嗣再辯稱：伊之前做過八大行業的少爺，當時 林信樺 是酒客，他問伊是否要換工作，問伊要不要去親親戲院的咖啡廳跟林信樺的朋友見面，伊不知道他的姓名，只知道他的綽號叫「惡魔」，「惡魔」叫伊把存摺、印章、金融卡及密碼借給他，之後會有一筆錢匯入伊的帳戶，他說他的帳戶不能用，他那筆錢是從國外轉過來，他說那筆錢他會分給伊，因為沒有人要借給他帳戶，伊想這個工作還蠻輕鬆的，後來林信樺與「惡魔」強押伊上車去領錢，因爲他們知道伊的住址，如果伊不服從，要對伊及家人不利，伊領完七十萬元就被打，上車後本來要跑，又被抓回去，因爲他們拿棒球棍還有高爾夫球桿，所以伊也只能聽他們等語，並提出與 劉鎰 之網路訊息影本。惟查：
①被告於105年11月8日在偵查中供稱：彰化銀行帳戶的提款卡
應該在伊神岡的老家，伊很久沒用了，因爲伊當時剛搬到豐原，密碼係伊媽媽的手機號碼，伊沒有將該帳戶的提款卡交他人使用，這個帳戶是領薪水用的，辦完後約一個月就沒有繼續使用，伊有一個朋友說有一個汽車買賣的錢會匯給伊，叫伊幫他開網路銀行，伊有把網路銀行的密碼告訴他，他的電話打不通了，伊只知道他住在台中市○○區，名字是 劉存鎰 等語(見5405號偵查卷第23頁)，於106年4月6日偵查中供承：
彰行帳戶的存摺我很少使用，105年11月8日開庭後回去老家找，也找不到了，我自中友百貨離職後就沒有使用該帳戶了，…我也不知道遺失的時間，我105年12月間去辦掛失，但是辦不了，因爲銀行說早就是警示帳戶了，沒有將帳戶轉賣他人等語(見見3586偵查卷第26頁)，於106年5月12日偵查中供述：伊願意實在供出，伊於105年1月初將伊彰銀帳戶存摺、提款卡、密碼、印章等都交給惡魔，惡魔說會幫伊賺錢，之後就要伊交帳戶給他，然後105年1月13日惡魔打電話說有一筆八十萬元匯至伊彰銀帳戶，他已網轉至台新銀行的帳戶，他要求伊臨櫃提款七十萬元，剩下的十萬元以提款卡提領，伊將八十萬元交給惡魔，一開始惡魔說分給伊詐欺所得的5%，承認共犯詐欺取財罪，沒有被打，方才說將七十萬放在紙袋，依指示放在垃圾筒旁等語是說謊(見3586偵查卷第36頁)，於原審準備程序時坦承爲本件犯行，僅稱並未拿到5%抽成的錢(見原審卷第18頁)，於原審審理時亦坦承犯罪，並表示偵查中及準備程序所言均沒有意見，筆錄正確並無
爭執，伊沒有拿到抽成的錢，希望給伊一次機會，讓伊悔改等語(見原審卷第21、22頁)，並有告訴人高振豪於警詢時之指證及被告所開立之彰化商業銀行000-00000000000000號及台新商業銀行000-000000000000000號之帳戶交易明細、被告臨櫃取款照片、網銀登入IP歷史資料、彰化商業銀行105年1月13日之存款憑條、授權書、LINE通訊軟體對話紀錄、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、中和派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單等在卷可稽(見聲拘字第六九一號卷第22-27頁、警卷第5-23頁)。被告於本院107年1月18日審理時始提出與 劉鎰者 之網路對話影本欲證明未拿到報酬，被恐嚇等情，然卻未能提出通聯紀錄供查核，稱手機被弄壞了，迄宣判前仍未能提出報警資料或陳明有向何警察單位報案，尚難據爲有利被告之認定，所辯被林信樺與「惡魔」強押伊上車領錢，如果不服從，要對伊及家人不利，領完七十萬元就被打，未拿到四萬元云云，與上開偵查、原審中所述不符，況事先既已約定報酬，方交付存摺、印鑑章、金融卡，嗣又臨櫃領款、持提款卡提款，焉會不取得報酬，又既已領錢交付何以會被打，既被強迫領錢又被打，何以未報案？均與常情不合，亦難採信。另被告與詐欺集團成員間（即「惡魔」、「何立傑」、「周志遠」等人）有犯意聯絡及行爲分擔如下述，係共同正犯(見下述)，非幫助犯，被告辯稱係幫助犯，不知其他正犯所爲云云，亦不足採。
②綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯顯係脫卸之詞
，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至被告雖聲請傳訊證人林信樺及惡魔劉存鎰，然並未提出渠等之住址供傳訊，本院依職權調取劉存鎰、林信樺之戶籍資料傳訊，均非被告所稱之林信樺及惡魔劉存鎰，此部分即不能調查，且待證事實已臻明暸如上述，亦無再調查之必要，併予敘明。
三、論罪科刑①核被告劉昆霖所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3
款之三人以上共同以網際網路對公眾散布之加重詐欺取財罪。按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。經查，本案被告劉昆霖提供其銀行帳戶之存摺、印章、金融卡、金融密碼及網路銀行密碼予詐欺集團成員，待遭詐騙之人將款項匯入彰化商業銀行帳戶並轉匯至其台新商業銀行帳戶後，其再持台新商業銀行帳戶之存摺及印鑑章臨櫃及持提款卡至自動櫃員機提領告訴人受騙款項，再將所提領之款項交予詐欺集團之成員，被告並非僅單純提供銀行帳戶存摺、印鑑章、金融卡、金融卡密碼及網路銀行密碼予他人使用，而係待告訴人將款項匯入其帳戶後，又擔任取款車手之工作，被告所參與者為本件詐欺取財犯行之構成要件行為，足認被告劉昆霖與年籍不詳之成年詐欺集團成員不僅有詐欺取財之犯意聯絡，且參與詐欺取財構成要件之行為，又被告與詐欺集團成員共犯詐欺取財犯行，就該詐欺取財犯行分工擔任提供銀行帳戶、提領受騙款項等任務，其犯罪型態具有相當之計畫性、組織性，係需由數人縝密分工方能完成之集團性犯罪，足認被告劉昆霖雖未確知詐欺集團各個成員參與及分工細節，然就詐騙被害人之行為，應均具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告劉昆霖縱未參與全部犯行，然其等既相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，則被告劉昆霖仍應就詐欺集團不詳成員所為上開犯行負共同正犯之責任，是被告劉昆霖與犯罪事實欄之詐欺集團成員間（即「惡魔」、「何立傑」、「周志遠」等人），為共同正犯，應可認定。
②原審認被告罪證明確，審酌被告正值年輕力壯，不思以正當
途徑獲取財物，竟為貪圖獲得金錢，而參與詐欺集團之犯罪，犯罪之動機及目的非良善，斟酌被害人所受損害及被告犯後坦承犯行等一切情狀，依刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第3款科處有徒徒一年二月，至被告分得之詐欺所得百分之5（即4萬元），雖未扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決本於被告之責任爲基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而爲量刑，並未偏執一端，未違反比例原則、平等原則，科處之刑度亦屬低度刑，無偏重之情形，核原審判決認事、用法、量刑均無不當，被告上訴爭執係幫助犯，未參與正犯之詐騙行爲，被強迫領錢，未拿到四萬元報酬等，並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官何建寬提起公訴、檢察官堤到庭檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國107年2月1日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國107年2月1日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。