裁判字號：臺灣屏東地方法院97年簡上字第93號民事判決
裁判日期：民國98年10月14日
裁判案由：返還土地等
臺灣屏東地方法院民事判決97年度簡上字第93號上訴人丁○○訴訟代理人 林肇明 律師視同上訴人丑○○
乙○○子○○己○○兼上一人訴訟代理人癸○○視同上訴人庚○○
丙○○辛○○○戊○○壬○○被上訴人甲○○訴訟代理人 謝信義 律師複代理人 孔福平 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國97年8月22日本院屏東簡易庭97年度屏簡字第51號第一審判決提起上訴，本院於98年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人拆除坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地上如附圖一所示牆壁部分之地上物，並返還該牆壁所坐落之土地予被上訴人部分，暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言。故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體；即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。查上訴人係自渠等之被繼承人曾 馮財妹 繼承系爭地上物之所有權，因此公同共有系爭地上物，故渠等就系爭地上物應否拆除之訴訟，對於各人自須合一確定，揆諸前開說明，上訴人丁○○提起上訴之效力自應及於其餘上訴人，爰將其餘上訴人併列為視同上訴人予以裁判。
二、視同上訴人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請而為一造辯論判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為其所有，現經上訴人共同無權占有如附圖一所示（2）部分面積0.0352公頃之土地，其上並有被繼承人 曾馮財妹 所興建如附圖二所示編號39-A之磚造平房（上有水塔1個）、編號39-B之鐵架涼棚、磚造圍牆及所種植之椰子樹、檳榔樹等地上物，而上訴人均為曾馮財妹之繼承人，爰依民法第767條所有權之法律關係提起本件訴訟等語，並於原審聲明：上訴人應將系爭土地內如附圖一所示（2）部分面積0.0352公頃土地之水塔、牆壁等地上物拆除後，並將上開土地返還被上訴人。
二、上訴人癸○○、乙○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○於原審則以：渠等並不曉得地上物是否有占用到系爭土地等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。至其餘上訴人於原審則未提出任何聲明及陳述。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人丁○○聲明不服，提起上訴，並於本院主張：
（一）上訴人所有相鄰同段40地號土地上之房屋（門牌號碼○○○鄉○○路○○○號），早於民國64年左右即建築完成，該房屋東面雖有4分之1逾越疆界，蓋在被上訴人所有之系爭土地上，然被上訴人於79年6月4日購買該筆土地時即已知悉卻未提出異議，並在土地上建有豬舍，至今該豬舍殘留一面牆壁，即原判決主文及附圖一所示應拆除之牆壁。又系爭土地於89年11月13日分割出39之1地號土地，被上訴人為土地所有人，更無法諉為不知其土地界址及上訴人房屋越界之事實。因之，上訴人所有房屋越界至今已30餘年，依民法第796條規定，被上訴人應不得請求除去房屋。
（二）該房屋起造人為上訴人之被繼承人曾馮財妹，至今仍為納稅義務人，該房屋共有人與土地共有人相同，現為上訴人丁○○使用。系爭土地之前手寅○○於被繼承人曾馮財妹建築房屋時，應已知悉越界建築之事，依最高法院85年臺抗字第119號裁判，該權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在。故被上訴人仍應承受上開相鄰關係。
（三）系爭土地之面積甚大（3,334平方公尺），面臨大馬路較有價值之部分土地，均在東側及南側，而雙方相鄰部分，尤其上訴人房屋越界部分，面積甚小，縱將來被上訴人建屋使用，亦不影響其土地利用，尤以現況大部分相鄰土地均為空地並未利用，反而如拆除上訴人占用被上訴人土地部分之房屋，將使房屋失去東面之結構，並影響房屋整體利用價值，就此雙方利益衡量，依民法第796條之1規定，斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。
四、視同上訴人乙○○、己○○、癸○○則均主張：如有占用系爭土地是應歸還沒錯，但渠等並未占用那麼多的面積，且牆壁好像是寅○○蓋的，當時他是蓋來養豬的等語，並均聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。至其餘視同上訴人經通知均未於準備期日及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
五、被上訴人則以：其79年6月4日購買系爭土地時並未鑑界，故不知上訴人之房屋有部分占用系爭土地，直至97年7月間申請屏東地政事務所鑑界時，始發現被占用之情事。而上訴人主張占用系爭土地之房屋係在64年間，當時被上訴人並非系爭土地之所有權人，且亦不知有越界占用情事，根本無從異議，上訴人以民法第796條之規定為上訴理由，顯非允當。
況上訴人稱被上訴人之前手寅○○知悉曾馮財妹於64年間建築房屋時越界之情事，被上訴人否認之，且上訴人亦未舉證證明上開事實，故其主張應非可採。至89年11月13日由系爭土地分割39-1地號土地，係通行道路用地，由主管機關直接辦理，作為土地補償費發放之依據，亦未作任何鑑界之測量。又上訴人之土地不論其占用土地面積多少，被上訴人之土地面積減少，乃不爭之事實，豈可無權占用他人之土地而主張不予返還，況上訴人占用之土地與公共利益無關，全為其私人權益等語置辯。並聲明：上訴駁回。
六、查系爭土地為被上訴人所有，前前手為訴外人寅○○，如附圖一所示（2）部分面積0.0352公頃之土地上，有被繼承人曾馮財妹於64年間所興建如附圖二所示編號39-A之磚造平房（上有水塔1個）、編號39-B之鐵架涼棚、磚造圍牆及所種植之椰子樹、檳榔樹等地上物，上訴人均為曾馮財妹之繼承人，至磚造圍牆則為寅○○所建造，並非曾馮財妹所興建等事實，有土地登記第二類謄本、戶籍謄本、繼承系統表、除戶戶籍謄本、土地登記簿謄本及現場相片等文件附卷可稽（見原審卷第5頁、第23至33頁、本卷第29至33頁、第35至41頁、第64至67頁），且為兩造所不爭執，復經原審及本院先後至現場勘驗屬實，並囑託屏東縣屏東地政事務所測量，製有勘驗筆錄2份及複丈成果圖4份足憑（見原審卷第72、75、
106頁、本卷第85、89、94頁），堪信為真實。至上訴人主張被上訴人於79年6月4日購買系爭土地時，已知悉系爭地上物越界卻未即提出異議，且系爭土地之前前手寅○○於被繼承人曾馮財妹建築房屋時，已知悉越界建築之事，是依最高法院85年臺抗字第119號判決及民法第796條、第796條之1規定，被上訴人不得請求上訴人拆除系爭地上物等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件訴訟兩造間主要之爭執點厥為：上訴人有無占用系爭土地之正當權源？被上訴人得否請求上訴人拆除系爭地上物並返還所占用之土地？茲將本院得心證之理由分述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年臺上字第93
1號判例要旨參照）。是上訴人自應就訴外人寅○○知悉被繼承人曾馮財妹越界建築而不立即異議之事實負舉證之責。上訴人丁○○固曾聲請本院傳喚訴外人寅○○，欲證明上開事實，經本院傳喚後，證人寅○○之配偶來電本院稱：證人有老人癡呆症，且大、小便無法自理，不方便到庭等語，有當事人來電記錄單1份可參（見本卷第97頁），而上訴人丁○○嗣於本院準備程序時當庭捨棄傳喚該名證人（見本卷第132頁），是此部分即無法為有利於上訴人主張之認定；且迄至本件訴訟言詞辯論終結前，上訴人均未就前揭待證事實舉證以實其說，故其此部分之主張即難採信。
（二）至上訴人主張被上訴人於79年6月4日購買系爭土地時，及系爭土地於89年11月13日分割出39之1地號土地時，均已知悉上訴人房屋越界之事實，故依民法第796條規定，被上訴人不得請求除去房屋云云。惟按修正前民法第796條之規定，係以鄰地所有人於土地所有人建築房屋時，知悉越界為要件，而系爭房屋為被繼承人曾馮財妹64年間所興建，縱被上訴人於79年6月4日購買系爭土地時及系爭土地89年11月13日分割時，已知悉系爭房屋越界之事，仍不符合上開民法第796條所規定「建築房屋」時之要件，故上訴人此部分之主張亦非可取。
（三）上訴人雖另主張系爭土地之面積甚大，面臨大馬路較有價值之部分土地，均在東側及南側，而雙方相鄰部分，尤其上訴人房屋越界部分，面積甚小，縱將來被上訴人建屋使用，亦不影響其土地利用，尤現況大部分相鄰土地均為空地，如拆除系爭占用之房屋，將使房屋失去東面之結構，並影響房屋整體利用價值，故依民法第796條之1規定，斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去等語。
按新增訂生效之民法第796條之1第1項前段固規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。」然查，系爭地上物，包含系爭房屋即上開磚造平房、鐵架涼棚、椰子樹及檳榔樹等，均係供上訴人丁○○私人使用，顯與公共利益無涉，況該地上物均係64年間所建築及種植，歷時已久，價值應非高，此觀系爭房屋93年度之課稅現值僅新臺幣101,200元一節可明（見本卷第34頁下方之房屋稅收據），苟予拆除對上訴人利益之影響應不大；反之，因系爭土地東邊之地形為不規則狀，西邊之地形則較為方正，而上訴人占用系爭土地之位置均位在西邊方正處，面積則達300餘平方公尺之譜，是若上訴人能拆除系爭地上物並返還所占用之土地，被上訴人將更能完整利用其土地，以發揮土地整體之效用，俾利社會經濟之發展，同時均可增進被上訴人個人之利益與公共利益。基上，本院斟酌公共利益及當事人利益之結果，認本件上訴人不得依民法第796條之1第1項前段之規定，主張免為全部或一部之移去。
（四）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條前段、中段定有明文。依前所述，上訴人並無法證明其占用系爭土地具有正當合法之權源，自屬無權占有。而上訴人無權占用系爭土地而需除去之地上物，則包含如附圖二所示編號39-A之磚造平房（上有編號17之水塔1個）、編號39-B之鐵架涼棚、編號1至5之椰子樹及編號6至16之檳榔樹等，至紅色虛線部分之磚造圍牆即原判決主文第1項所示之「牆壁」，因非上訴人所有，業如前述，故並非上訴人需加以除去之地上物，附此說明。
七、從而，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人將如附圖二所示編號39-A之磚造平房（上有編號17之水塔1個）、編號39-B之鐵架涼棚、編號1至5之椰子樹及編號6至16之檳榔樹等地上物拆除，並將土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即請求上訴人拆除如附圖一所示之牆壁部分（即附圖二所示紅色虛線部分之磚造圍牆），並返還該牆壁所坐落之土地部分，則屬無據，應予駁回。原審就上開應駁回部分，為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。至上開應准許部分，原審判決核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後認對於判決結果均無影響，爰不一一論駁，末此指明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年10月14日
民事第一庭審判長法官孫國禎
法官凃春生法官張以岳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國98年10月14日
書記官張婉郁