臺灣高等法院臺中分院94年度上重訴字第8號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上重訴字第8號刑事判決

裁判日期：民國94年05月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十四年度上重訴字第八號
上訴人即被告甲○○女三選任辯護人 張益隆 律師上訴人即被告丙○○男四指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第一○八六號，中華民國九十四年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第五○四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、甲○○販賣第一級毒品及丙○○定應執行刑部分均撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案如附表壹編號一、二、五所示之海洛因均沒收銷燬之；扣案如附表壹編號四、六、七、八所示之行動電話（含ＳＩＭ卡）、研磨機、電子磅秤、夾鏈袋均沒收，扣案販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁萬肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表壹編號一、二、五所示之海洛因均沒收銷燬之；扣案如附表壹編號四、六、七、八所所示之行動電話（含ＳＩＭ卡）、研磨機、電子磅秤、夾鏈袋均沒收，扣案販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁萬肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
丙○○第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處有期徒刑壹年貳月，主刑部分應執行有期徒刑拾壹年。
事實
一、丙○○於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三月確定，業於同年九月十三日易科罰金執行完畢。又於八十八年間，因賭博案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，於九十年十二月三日易科罰金執行完畢。甲○○於八十四年間，分別因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，先後經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑四月、三年二月確定，經接續執行後假釋出獄，至八十七年十二月二十日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢（不構成累犯）。丙○○與甲○○為男女朋友關係，二人基於販賣第一級毒品海洛因牟利之共同概括犯意聯絡，自九十三年三月五日起，至同年四月十五日止，由丙○○自不詳途逕取得，原為供本身施用之第一級毒品海洛因一批，利用研磨機、電子磅秤及塑膠袋分裝成小袋後，以0000000000號及0000000000號電話為聯絡工具，連續加價販賣予 林清榮 、 葉慶堂 、 白敬立 、 楊明 原、 陳恆恩 、 鄭酣元 等六人（毒品交易之聯絡時間、方式、交易內容及交易金額詳見附表貳所記載，其中由甲○○聯繫及交付者共計八次。）以賺取其中差價牟利，總計販賣次數達二十七次，交易所得共新臺幣（下同）四萬零五百元。嗣於九十三年四月十五日十五時十五分許，丙○○以其所有如附表壹編號四所示之行動電話與鄭酣元聯絡，約定在彰化縣彰化市○○街○○○號之「全國電子專賣店」前販賣海洛因一包予鄭酣元，為警監聽得悉上情，而前往該處埋伏，待丙○○將海洛因及糖粉各一包交付鄭酣元，而鄭酣元亦交付六千元給丙○○之後，警方隨即出面逮捕，並當場在丙○○身上查獲海洛因二十包及甫交易取得之現金六千元暨丙○○所有如附表壹編號四所示供販毒聯絡使用之電話一支，另在鄭酣元車旁查獲其剛向丙○○買得，因見警而倉猝丟於地上之海洛因一包及丙○○附贈之糖粉一包（扣案情形詳如附表壹編號一、二、三、四所示，並扣得糖粉一包），暨鄭酣元用以聯絡丙○○所使用之國際牌行動電話一支（門號：0000000000號），另經丙○○帶同警方前往甲○○所承租位於彰化縣彰化市○○路○段○○○號八樓三號房間之住處，經甲○○同意而進入搜索，因而查獲丙○○所有之海洛因一百三十一包及販賣海洛因使用之研磨機一台、電子磅秤一台暨預備供販賣第一級毒品使用之夾鏈袋一袋（詳如附表壹編號五、六、七、八所示）。
二、丙○○又基於轉讓第一級毒品（原審判決誤繕為第二級毒品，爰予更正）海洛因之概括犯意，分別於九十三年三月初某日及同年四月十五日下午二時許，在彰化市○○路○段○○○號八樓三號房間內，無償轉讓海洛因二次予甲○○施用（二次合計淨重在五公克以下）。
三、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於 右揭 連續販賣二十七次第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，亦坦承扣案研磨機、夾鏈袋、電子磅秤及行動電話等係其所有，惟辯稱被告甲○○僅參與其中八次毒品交易云云，被告甲○○坦承參與附表二編號八、
十一、十二、十四、十五、十八、二十二、二十六共計八次海洛因毒品交易情事，則矢口否認有共同販賣毒品犯行，辯稱附表二其他毒品交易伊不知情，伊僅偶而在被告丙○○不在時，代丙○○接聽電話及交付毒品予他人，並無營利意圖，亦無所得云云，經查：
㈠、卷附0000000000號、0000000000號之監聽資料，係由臺灣彰化地方法院檢察署依法核發通訊監察書，警方據以合法進行監聽，此有通訊監察書三份在卷可稽（見 彰警 刑字第○九三○○一九六八一號卷宗第四十一頁至四十七頁），從而於監聽過程所錄製之錄音帶及製作之監聽譯文，依法均有證據能力，合先敘明。
㈡、證人白敬立於原審法院審理時到庭具結，經原審法院當庭勘驗附表貳編號五、六、八之監聽錄音光碟後，其承認編號五、六為其與被告丙○○之對話，編號八為其與被告甲○○之對話，所談論者為附表貳編號五、六、八所示之毒品交易內容，惟忘記於附表貳編號八那次交易有無給錢等語。依原審法院當庭勘驗之結果，證人白敬立在電話中係說：「嫂仔，再拿一張啦，多用一點，中午只打一筒而已」等語，隨後證人白敬立就以電話聯絡表示已經抵達，此外電話中別無提及要賒帳之情節，又證人白敬立證述「一張」就是購買一千元海洛因之意思，是可認定被告甲○○該次交易確有收受一千元無訛。另證人白敬立證述：「我在當天早上（指九十三年四月十四日）已經買過一千元，跟被告丙○○買的」等語，參以前述對話中提及中午打過一針等情，應認證人白敬立於九十三年四月十四日上午確曾交易購買一千元海洛因（如附表貳編號七所示）。此外，原審法院提示附表貳編號三、四之譯文供證人白敬立閱覽（譯文見彰警刑字第○九三○○號卷宗第五十九頁），證人白敬立證述均是其向被告丙○○購買毒品之對話，且均有完成交易等語。而被告丙○○、甲○○於原審法院審理時，亦均坦承如上所述之監聽錄音內容確實為二人分別與證人白敬立之對話。雖被告丙○○於原審辯稱是證人白敬立叫他向「阿三哥」買毒品云云，然證人白敬立當庭否認，並證述：「我買毒品都只有針對被告」等語，兼衡被告丙○○與證人白敬立素無嫌隙，被告丙○○甚至在證人白敬立到庭作證前，推稱不認識證人白敬立云云，均足信被告丙○○、甲○○所辯為卸責之詞，不可採信，是以附表貳編號三至編號八之毒品交易至堪認定。
㈢、證人陳恆恩於原審法院審理時到庭具結，經原審法院當庭勘驗附表貳編號十六、
十七、十八之監聽錄音光碟後，證人陳恆恩證述編號十六、十七為其與被告丙○○之對話，編號十八為其與被告甲○○之對話，所談論者為附表貳編號十六、十
七、十八所示之毒品交易內容，且均在當日或次日拿到毒品海洛因，證人陳恆恩並明確證述附表貳編號十八部分是被告甲○○將海洛因交予伊。又證人陳恆恩證述總共向被告丙○○買過四或五次海洛因，除前述三次有監聽錄音外，第四次交易是買七百元之海洛因，第五次忘記了等語，依有利被告原則，並依被告丙○○於本院之供承，認定未經監聽發現之海洛因交易只有一次，其交易金額為七百元（如附表貳編號十九所示）。而被告丙○○、甲○○於原審法院審理時，亦均坦承如上所述之監聽錄音內容確為二人分別與證人陳恆恩之對話無訛；雖被告丙○○於原審曾辯稱伊是幫證人陳恆恩買毒品云云，惟證人陳恆恩否認之，並證述：「不是，我跟被告丙○○買的」等語，兼衡被告二人與證人陳恆恩素無嫌隙，被告二人甚至在證人陳恆恩到庭作證前，均推稱不認識證人陳恆恩云云，均足信被告丙○○於原審所述僅係幫證人陳恆恩買毒品為卸責之詞，不可採信，是以附表貳編號十六至編號十九之毒品交易亦至堪認定。
㈣、證人鄭酣元於原審法院審理時到庭具結，經原審法院當庭勘驗附表貳編號二十、
二十一、二十二、二十四之監聽錄音光碟後，其承認編號二十、二十一、二十四為其與被告丙○○之對話，編號二十二為其與被告甲○○之對話，所談論者為附表貳編號二十、二十一、二十二、二十四所示之毒品交易內容，其中編號二十二部分是其先與甲○○聯絡之後，再由被告丙○○交付海洛因，另證述：「在警方查獲之前一日有拿過四千元之海洛因，之前還有拿六千元，也是拿海洛因」、「被抓前一天有拿四千元海洛因，錢先欠著，是被告甲○○拿給我的」等語，對照卷附譯文（彰警刑字第○九三○○一九六八一號卷宗第七十三頁），可知證人鄭酣元為警查獲之前一日即九十三年四月十四日二十二時三十分許，曾以電話確認交易地點在停車場，對方並詢問：「四千元，對吧？」等語，顯示稍早即有此約定（即附表貳編號二十六所示），又證人鄭酣元稱此日之前另於不詳之時、地購買六千元之海洛因（即附表貳編號二十五所示），對照被告丙○○於本院供承（被告丙○○於本院坦承原審判決所認定之事實），亦應屬實情無訛。此外，證人鄭酣元證述在九十三年三月十二日之不詳時間，曾向被告丙○○買約三、四千元之海洛因，並於稍後（即同日十四時四十三分三十秒）打電話叫被告甲○○送葡萄糖到「牌樓」這邊（指證人鄭酣元之住處），以便摻在海洛因內供其施用等語，經原審法院當庭勘驗九十三年三月十二日十四時四十分三十秒監聽光碟之內容，確可聽見證人鄭酣元要求被告甲○○將東西送過來牌樓等語，是以此次交易堪可認定，依罪疑惟輕原則，從輕認定該次交易金額為三千元（即附表貳編號二十三所示）。至證人鄭酣元雖否認其在全國電子販賣店前警逮捕時，係與被告丙○○進行毒品交易，且陳稱：「被告丙○○當時拿給我六千元的海洛因是要補給我他以前欠我的毒品，而我給他的六千元，是返還以前我向他借之借款」云云，惟觀諸當天查獲之經過，可知警方係根據附表貳編號二十七之監聽內容，循線至附表壹編號一之地點埋伏，因而在十五分鐘後查獲與監聽內容相符之毒品及現金，且經原審法院勘驗該次錄音對話之內容後，可聽聞其二人始終在討論毒品之純度、施用方式，隨後證人鄭酣元即表示要「六」，均未提到要補給毒品或返還借款之事，均足證當時在被告丙○○身上查獲之六千元，確係販賣海洛因所得之款項，而證人鄭酣元身上查獲之海洛因及糖粉各一包，應係被告丙○○販賣及附贈之物無訛。是以證人鄭酣元此部分之證詞，顯係迴護被告丙○○之詞，不足採信。而被告丙○○、甲○○於審理時，均坦承上述監聽錄音內容為其二人分別與證人鄭酣元之對話。雖被告丙○○辯稱 伊都 是跟證人鄭酣元一起去買毒品云云，然證人鄭酣元當庭表示：「錄音帶聽到的就是證據」等語，而原審法院勘驗前述錄音內容，均未聽聞二人提及要共同去找他人購買毒品之事，足信被告丙○○所辯不可採，是以附表貳編號二十至編號二十七之毒品交易至堪認定。
㈤、證人葉慶堂於原審法院審理時到庭具結，經原審法院當庭勘驗附表貳編號二之監聽錄音光碟後，證人葉慶堂雖證稱：「這是我叫被告丙○○幫我去買毒品海洛因」云云，而被告丙○○於原審亦辯稱確係如此，然查被告丙○○已於本院坦承此件販賣第一級毒品犯行，且該段對話內證人葉慶堂向被告丙○○表示：「兄向你調一千元之『查某的』，你拿來給我」、「我在樓上，你到時打給我，多用一點給我」等語，約二十三分鐘後，被告丙○○即打電話向證人葉慶堂說：「馬上下來，我到了」等語，而上述簡短之對話中，並未提及要向他人購買毒品等情，且證人葉慶堂係直接要求被告丙○○增加毒品份量，再參以前述證人白敬立、陳恆恩、鄭酣元之證詞，應認證人葉慶堂之目的亦係要向被告丙○○購買毒品海洛因，前述證詞及於原審之辯解無非係迴護及卸責之詞，均不足採信。是以附表貳編號二之毒品交易堪以認定。
㈥、證人 楊明原 於原審法院審理時到庭具結，經原審法院當庭播放附表貳編號九、十、十一、十二、十三、十四、十五之監聽錄音光碟後，其承認編號九、十、十三為其與被告丙○○之對話，編號十一、十二、十四、十五為其與被告甲○○之對話，被告二人亦分別坦承為其與證人楊明原之對話。而證人楊明原雖證稱上述談話之內容均是要借錢，「一」或「一張」是要借一千元，「五百」是要借五百元，而借來的錢才是要拿去購買海洛因云云，惟借錢並無不法，逕可直言，有何必要以「一張」之詞隱諱之，附表貳編號九之監聽對話中，證人楊明原先說要「一張」，並強調「你要多用一點，是我自己要的」等語，又編號十之對話中，證人楊明原要求「用給夠」（台語），其意應指份量不可以減少，倘若僅是單純借錢，應不致出現上述用語，參以前述證人白敬立、陳恆恩及鄭酣元之證詞，應認對話中所謂「一」、「一張」、「五百」即是購買海洛因之金額及份量（「一」及「一張」應指購買一千元之海洛因，「五百」應指購買五百元之海洛因），兼衡證人楊明原證稱被告丙○○只是作螺絲工，且不知道被告甲○○之職業，其與被告甲○○不太認識，惟竟稱多次借款均無利息，實有違常情，是其供述無非迴護被告二人之詞，不足採信，應認附表貳編號九至十五之毒品交易堪以認定。
㈦、證人林清榮部分經原審法院當庭勘驗附表貳編號一之錄音內容，被告甲○○稱聽不清楚，對該通電話沒有印象，而被告丙○○坦承是他接聽，辯稱：「是『 阿清 』要來找我去拿海洛因，因為前一天他叫我去拿，我沒有去拿，對話這天我有拿給他」等語。然於勘驗之過程，可聽到證人林清榮責怪被告丙○○沒有與他聯絡，害他「提」（台語，指毒癮發作）到現在，並表示要馬上過去拿「一千」等語，佐以前揭證人白敬立、陳恆恩、鄭酣元之證詞，應認證人林清榮所謂要去拿「一千」，其意應指要買一千元之毒品海洛因無訛，是以附表貳編號一之毒品交易亦至堪認定。
㈧、綜上所述，證人白敬立、陳恆恩、鄭酣元於原審均坦承有向被告丙○○購買毒品海洛因，證人陳恆恩另證述有向被告甲○○購買毒品海洛因，核與前揭勘驗之監聽錄音對話中均出現與購買毒品相關討論或談話等情相符。至證人葉慶堂、楊明原與鄭酣元之部分證詞，雖陳稱是要借錢，或要求被告丙○○向他人購買毒品，惟其等證述情節與對話內容不符，顯係廻護之詞，難以採信，又證人鄭酣元於原審證稱被告甲○○交付之毒品都有包裝，故不知道被告甲○○是否知情云云，惟由前揭證詞之各次錄音內容勘驗結果，均可知被告甲○○與證人白敬立、楊明原、陳恆恩、鄭酣元對話時，都能輕易明白證人所使用之術語（例如：一張、二個半、五百、一千等），甚至證人會要求「多用一點」、「拜託，我人在痛苦」等語，是以被告甲○○辯稱不知情云云，顯係卸責之詞，證人鄭酣元於原審證稱不知道被告甲○○是否知情云云，亦屬廻護之詞，均無可採信，又被告丙○○於本院證稱被告甲○○不認識證人林清榮云云，然買賣毒品雙方並不以原即認識為必要，辦理販毒刑案亦習見吸毒者經同好介紹告知電話號碼後，即直接撥打電話聯絡購毒者，被告二人以販毒方式供應二人吸毒所需，應有將毒品販售予不特定人牟利之意，縱認其中有少數購毒者為被告甲○○不認識，亦實無礙於本案被告甲○○共犯犯行之成立。
㈨、被告甲○○於本院辯稱伊僅在被告丙○○不在時，代接聽電話八次，屬幫助犯云云，然共同實施犯罪之行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，衹須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生結果共同負責（參考最高法院九十四年度台上字第二○八七號判決意旨），接聽電話約定販賣毒品並交付，已屬實施販賣毒品罪犯罪構成要件行為，本案遭警查獲一百三十一包海洛因及研磨機、電子磅秤、夾鏈袋之彰化縣彰化市○○路○段○○○號八樓三號房屋係被告甲○○出面承租，被告甲○○於本院亦坦承有將毒品交付買方（詳本院九十四年四日準備程序筆錄及被告甲○○九十四年三月二十一日準備狀暨同年四月二十九日辯護狀），由上揭監聽錄音結果，固可確認由被告甲○○接聽者共計八次，然購毒者以電話聯絡洽購毒品，當然只能由被告丙○○或甲○○二人中之一人接聽之，不能因被告甲○○接聽八次，即認被告甲○○僅就該八次有共犯犯行，否則被告丙○○接聽其餘十九通電話，豈非僅能論被告丙○○以該十九次販賣毒品犯行；被告甲○○如無共同販賣毒品犯意，在接到上該電話時，應係轉交予被告丙○○接聽，或告知購毒者逕與被告丙○○聯絡，豈竟會與購毒者在電話中洽談販賣毒品之數量、金額等情，甚至親自外出交貨，由本案放置一百三十一包海洛因毒品及販賣毒品工具係放置在被告甲○○承租處所，被告甲○○接聽電話與購毒者洽談販賣毒品之數量、金額及約定交付地點，被告甲○○並親赴交付毒品等情，至足認定被告甲○○為本案販賣第一級毒品共犯，並非僅為幫助犯。
㈩、被告甲○○辯稱伊未向購買毒品者收錢，無營利意圖云云，被告丙○○於本院準備程序辯稱毒品係伊要自己吸用，僅係「撥」（指原價有償轉讓）部分毒品予證人白敬立等人施用云云，然被告丙○○已於本院審理程序坦承販賣毒品予上該證人等以賺取供自己吸用毒品的金錢，有本院審理筆錄可參，顯然有營利意圖無訛，而被告甲○○於警訊供承「我與丙○○是男女朋友關係，本來我住在丙○○家，後來丙○○老婆回來，我才搬出來的，丙○○是這兩天才去我那居住」，證人鄭酣元、陳恆恩、白敬立稱呼被告丙○○為「兄」、甲○○為「嫂仔」，亦有譯文可參，顯見被告二人關係形同同居夫妻，被告甲○○對被告丙○○之經濟狀況如何，伊對被告丙○○如不以販毒手段牟利，是否足以支應二人吸毒需用，被告丙○○是否藉此牟利等情豈無了解，販賣毒品罪責甚重，被告甲○○自有認識，如無利得供二人花用，被告甲○○豈會不辭辛勞，並甘冒遭警查獲之危險，多次將毒品攜出交付他人，被告甲○○所辯伊無營利意圖云云顯係避重就輕之詞，無可採信，被告丙○○於本院詰問程序稱「（辯護人：被告甲○○幫你販賣毒品，你有無給被告甲○○錢﹖）沒有」，然被告二人形同同居夫妻關係已如前述，被告丙○○以本案販毒盈利支應二人共同生活及吸毒費用，縱認未直接以支付現金方式將販賣利得交予被告甲○○，亦不能即謂被告甲○○無共同販毒牟利犯行。
、又本案查扣海洛因粉末，經檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，其中一包（即被告甫賣予鄭酣元者），淨重○、八一公克，二十包（即在被告丙○○身上查獲者）合計淨重四、○六公克，純度十七、九八％，純質淨重○、七三公克，另一百三十一包，淨重三○、四四公克，純度四、四五％，純質淨重一、三五公克，分別有法務部調查局鑑定通知書可參（偵查卷第八十四、八十五頁，原審卷第九十二頁）。
、又被告甲○○於本院準備程序固曾供承除前揭八次外，尚曾以電話聯繫販毒二次（本院卷八十二頁），然此二次，除被告甲○○自白外，並無其他事證，尚無從認定之。
二、被告丙○○於九十三年三月初及四月十五日下午二時許，在彰化市○○路○段○○○號八樓三號房間內，二度轉讓海洛因供被告甲○○施用之事實，均據被告丙○○於本院及原審法院坦承不諱，核與被告甲○○指述相符，至起訴書記載被告丙○○係自九十三年四月十三日起，連續二次轉讓海洛因予被告甲○○，與被告二人於原審法院審理時之供述不符，是以起訴書所載其中一次轉讓海洛因之犯行無法認定，附此敘明。綜上，被告丙○○於九十三年三月初及四月十五日下午二時，在附表壹編號二之查獲處所，連續轉讓毒品海洛因之犯行亦至堪認定，又被告二人均無法說明此二次轉讓海洛因毒品之份量，本案既無其他確切事證證明轉讓之淨重在五公克以上，依罪疑唯輕，有利被告原則，爰認定連續轉讓毒品海洛因淨重在五公克以下。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品；是核被告丙○○、甲○○販賣第一級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。另被告丙○○轉讓第一級毒品之行為，係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告二人就前述販賣第一級毒品之犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告二人於販賣前後持有第一級毒品，及被告丙○○於轉讓前持有第一級毒品之低度行為，均應分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人先後多次販賣第一級毒品及被告丙○○二次轉讓第一級毒品，均各時間緊接，所犯各係犯罪構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應分別依刑法第五十六條規定，以一罪論，並就轉讓第一級毒品部分加重其刑，至販賣第一級毒品部分因法定刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重。被告丙○○所犯販賣及轉讓第一級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。起訴書犯罪事實文固未載及被告丙○○在九十三年三月初轉讓毒品海洛因予被告甲○○之犯行，然此部分與被告丙○○於九十三年四月十五日下午二時轉讓海洛因之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，基於審判不可分原則，應併予審理。又起訴書犯罪事實文所記載被告丙○○自九十三年四月十三日起之二次轉讓毒品海洛因之犯行中，有一次無法證明，已如前述，惟依公訴意旨認此部分與前揭轉讓第一級毒品成罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，均附此敘明。又被告丙○○於八十八年間，因賭博案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，已於九十年十二月三日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，是為累犯，應依法就轉讓第一級毒品部分遞加其刑，至販賣第一級毒品部分則不予加重（理由同前）。又被告二人販賣毒品次數不少，扣得毒品包數亦多（共計一百五十二包），然細究之，被告二十七次共同販賣毒品海洛因所得共計四萬餘元，各次販賣之分量尚少，又本案扣案毒品海洛因其中之一百三十一包，純質淨重僅一、三五公克，其中二十包純質淨重僅○、七三公克，另一包淨重亦僅○、八一公克，僅因摻入甚多雜質，且以小量多包方式分裝，致形式觀之扣案毒品數量甚多，然事實上本案扣案第一級毒品海洛因純質淨重尚未逾三公克，此與辦理販毒刑案曾見毒品大盤持有純度甚高，尚呈磚塊形狀之海洛因者尚有區別，被告於本院稱伊並非販賣毒品之大盤或中盤，應非無可採信，本院認被告係因吸毒成癮，無力自拔營生，為支應吸毒所需，始將其等原為供本身施用之毒品分裝加價販賣，以賺取本身吸毒費用，行為固值非難，然其惡性及情節尚與輸入販賣大量毒品殘害眾生之大盤或中盤毒販有差，本案被告販賣毒品之犯行，以法定最低刑無期徒刑衡之，尚屬情輕法重，非無可憫，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，原審以被告丙○○轉讓第一級毒品犯罪事證明確，依據毒品危害防制條例第八條第一項規定予以論罪，並審酌其轉讓毒品之動機、目的、手段、犯罪時間、次數等情，判處被告丙○○有期徒刑一年二月，認事用法核無違誤（惟原審判決書事實文所載「基於轉讓第二級毒品之概括犯意」，應係將第一級毒品誤繕為第二級毒品，本院逕予更正之。），量刑亦稱妥適，被告丙○○此部分上訴並無理由，應予駁回。又原審以被告丙○○、甲○○販賣第一級毒品部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按販賣毒品罪以具牟利意圖為必要，原審判決未於事實理由文敍明被告二人以如何方式牟取利益，且原審判決認定被告利用扣案研磨機、電子磅秤、夾鏈袋供販賣第一級毒品使用，事實理由文亦俱未說明被告究竟如何利用此等物品販賣毒品，判決理由難稱詳備；㈡按被告所有供犯罪所用之物應係指已具體供犯罪使用者言，本案扣案夾鏈袋經本院勘驗結果，均尚未曾使用，袋內並無任何毒品或其他物品殘留，核屬被告丙○○所有，預備供分裝販賣第一級毒品使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，原審認定此等夾鏈袋已供犯罪使用，而依毒品危害防制條例宣告沒收之，亦有違誤（此參考最高法院九十二年度台上第五八七二號判決意旨）；㈢原審就被告二人販賣第一級毒品部分未酌及本案情輕法重之情，致未依刑法第五十九條規定減刑，亦非妥適，而原審判決就被告二人販賣第一級毒品部分既有如上瑕疵，既經被告上訴，即屬無可維持，應由本院就被告二人販賣第一級毒品部分及被告丙○○已失所附麗之定執行刑部分均予撤銷改判，審酌被告二人販賣毒品牟利以供本身吸毒所需之犯罪動機，販賣毒品次數、所得及於本院坦承大部犯行之犯罪後態度，並參酌二人各自犯行情節輕重（被告二人雖屬共犯，然仍有情節輕重之分，量刑無須齊一，被告丙○○於本院供承扣案毒品及販毒器具均係伊個人所有，而本案由被告甲○○接聽電話聯繫者為八次，次數少於經被告丙○○聯繫者，本院認被告甲○○情節較被告丙○○稍輕。）等一切情狀，分別量處如主文第
二、三項所示之刑，以示懲儆，並就被告丙○○部分定其應執行刑。
四、扣案如附表壹編號一、二、五所示之海洛因，為本案查獲之第一級毒品，其中摻入之雜質，與海洛因粉末已無從析離，應認全部屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案如附表壹編號四、六、七、八所示之物，其中行動電話、研磨機、電子磅秤係被告丙○○所有，供販賣第一級毒品所用之物，業經被告丙○○供明在卷，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，又夾鏈袋屬被告丙○○所有，預備供販賣毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，被告因販賣毒品而併贈予鄭酣元之糖粉一包，已因交付而非被告所有，爰不宣告沒收（參考最高法院九十三年度台上字第二八二五號判決意旨），又扣案之販賣第一級毒品所得六千元，屬販賣毒品犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得三萬四千五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、至警方於附表壹編號一之時、地另在鄭酣元車上查獲夾鏈袋一包、削尖吸管一支及二支行動電話（分別為：國際牌，門號0000000000號，及三星牌，門號0000000000），據證人鄭酣元稱係其個人所有之物，另於被告丙○○身上查獲之一千五百元（即扣除二人交易之六千元部分）、鑰匙一串，及在附表壹編號二之三樓客廳櫃中所查扣之ＳＩＭ卡七張，據被告丙○○供稱係其個人所有財物，並非販賣海洛因所得款項，亦未供販賣毒品使用等語；至於在被告丙○○身上查扣之注射針筒二支，及於附表壹編號二之時、地查獲安非他命二包（毛重三‧八公克）、糖粉二包、吸食器一組、注射針筒三支、沾血衛生紙一張、削尖吸管八支、玻璃吸食管二支、橡皮管一條、行動電話六支（其中三支含ＳＩＭ卡，其餘三支為空機），未安插於行動電話之ＳＩＭ卡四片等物，據被告二人稱均為其等個人施用毒品所使用之物，或供其等平日與他人聯絡使用，並無證據足以顯示與本件販賣或轉讓毒品有直接關聯，爰不予宣告沒收，又被告固使用未扣案之0000000000號電話販賣毒品，然二人於警訊分別否認係其等個人所有，依0000000000號警卷第七十四頁所載查詢表，該門號亦非二被告所有，既無事證證明係被告所有，是尚不得就此支電話及門號卡宣告沒收（此部分參考最高法院九十三年度台上字第二八二五號、九十二年度台上字第四三九一號判決意旨）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十四年五月二十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國九十四年五月二十六日毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表壹：
┌──┬─────┬────────┬───────────┬────────┐│編號│查扣時間│查扣地點│應沒收之扣案物│備註│├──┼─────┼────────┼───────────┼────────┤│一│九十三年四│彰化縣彰化市中民│海洛因二十包（合計淨重│被告丙○○身上查│││月十五日十│街八十七號（全國│四‧○六公克），純質淨│獲。│││五時十五分│店子專賣店旁）│重○‧七三公克││││││││├──┼─────┼────────┼───────────┼────────┤││││海洛因一包（淨重○‧八│被告丙○○甫賣予││二│同右│同右│一公克）│證人鄭酣元。│││││││├──┼─────┼────────┼───────────┼────────┤││││新台幣陸仟元│證人 鄭酣元甫 ││││││被告丙○○，││三│同右│同右││告丙○○身上││││││。扣案之其餘││││││五百元與本案││││││。│├──┼─────┼────────┼───────────┼────────┤││││ＤＢＴＥＬ行動電話一支│於被告丙○○││四│同右│同右│，及門號0000000│查獲。│││││二八九號ＳＩＭ卡一張││├──┼─────┼────────┼───────────┼────────┤││九十三年四│彰化市○○路○段│海洛因一百三十一包（合│被告丙○○帶│││月十五日十│六○五號八樓三號│計淨重三○‧四四公克，│方前往查獲，││五│五時四十五│房（被告二人租屋│純質淨重一‧三五公克。│甲○○亦在場│││分│處）│）││││││││├──┼─────┼────────┼───────────┼────────┤│六│同右│同右│研磨機一台│同右。│├──┼─────┼────────┼───────────┼────────┤│七│同右│同右│電子磅秤一台│同右。│├──┼─────┼────────┼───────────┼────────┤│八│同右│同右│夾鏈袋一袋│同右。│└──┴─────┴────────┴───────────┴────────┘
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