裁判字號：臺灣新竹地方法院95年簡上字第58號民事判決
裁判日期：民國96年01月24日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣新竹地方法院民事判決95年度簡上字第58號上訴人乙○○
甲○○前列二人共同訴訟代理人 魏早炳 律師
陳恩民 律師 魏翠亭 律師被上訴人戊○○訴訟代理人 唐琪瑤 律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國95年4月25日本院新竹簡易庭93年度竹簡字第666號第一審判決提起上訴，本院於民國96年1月10日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
(一)上訴人否認被上訴人就原判決附圖一(下稱：附圖一)即門牌號碼新竹縣竹東鎮員山里4鄰下員山76號建物(含附屬建物，下稱：系爭建物)有出資興建之事實：
１、系爭建物坐落之土地，連同同段246地號土地，係於民國44年7月19日即由訴外人丙○○經耕地放領而單獨取得全部所有權，嗣丙○○並提供前開土地為扺押擔保，向華南商業銀行及台灣中小企業銀行借款，而依銀行貸款實務，若抵押擔保之土地上有第三人之建物時，銀行即無法核貸，均足以證明系爭建物自始即為丙○○所建。
２、且訴外人丙○○在本院另案92年度重訴字第42號返還土地等事件，亦自認系爭建物均為其所有，且均出售與上訴人之被繼承人 林家康 ，益證被上訴人並非系爭建物之所有權人。另由被上訴人聲請之證人證述，丙○○既與被上訴人之感情甚佳，近幾年並保持密切來往，苟發生損害被上訴人權益之情事，衡情丙○○應會告知被上訴人以資救濟，何以本院91年度執字第2015號強制執行事件，丙○○從未提及被上訴人對系爭建物有所有權或其他權利，而於本院93年度執字第4680號返還土地執行事件，丙○○甚至表示願意出新台幣(下同)3,500萬元之高價買回，均足以證明系爭建物及土地全部確為丙○○所有，與被上訴人無關。
３、被上訴人雖提出系爭建物契稅申報表及所有權移轉契約書等，其上載明丙○○移轉與林家康之建物面積為
208.6平方公尺，以佐證其所主張林家康受移轉部分僅為附圖A、B及部分C之面積(即被上訴人所主張詹金水分得部分)，而未及被上訴人主張其所有之附圖D、
C部分。惟查：⑴前揭另案卷附之系爭建物「房屋稅籍證明書」載明
，林家康受移轉之建物中，其第一筆課稅之建物於49年7月起課，建物面積為133.7平方公尺，其餘課稅之二筆建物於78年7月起課，課稅面積共為74.6平方公尺。被上訴人主張系爭建物於50至60年間「陸續」興建，依房屋興建完成之時間，其非房屋稅籍證明書上所載之建物甚明。
⑵且查丙○○聲請為納稅義務人之建物，其第一筆課
稅之建物起課時間既為49年7月，課稅面積133.7平方公尺之建物應係於49年7月以前建成，則嗣後50年至60年間陸續興建完成之房屋，丙○○顯然並未再向稅捐處陳報，被上訴人自不得因丙○○嗣後所建之房屋未向稅捐處申報，即指係被上訴人合資所建。另丙○○與林家康建物買賣所有權移轉契約書上載明稅籍號碼00000000000，其資料係房屋稅稅單轉載甚明，丙○○既未將全部建物向稅捐處申報，其建物買賣所有權轉讓契約書所載面積自與詹金水所有建物之實際面積不符。
⑶而經本院就78年7月間起課之系爭房屋中之二筆建
物向新竹縣稅捐處竹東分處函查結果，該二筆建物乃係因於78年7月間遭該分處查得增建而起課，並非被上訴人向稅捐機關所申請。且就增建部分經本院95年10月30日訊問證人丙○○，丙○○於被訊問：「房子的修建費用有無要求你弟弟負擔？」時證稱：「沒有說，也沒有計較這些錢」，亦足證明系爭建物無論原有亦或之後修建及擴建之部分均為詹金水所出資，與被上訴人無關，被上訴人自亦無主張取得任何權利之餘地。
⑷此外，於本院另案92年度重訴字第42號返還土地等
事件審理中，該案被告丙○○之訴訟代理人於審理中自認：「(法官：提示竹東地政事務所91年5月17日函文，問：本件被告占有使用的建物，是否成果圖所示？)答：無意見。」、「(問：系爭三筆土地、建物「都是」被告所有？)答：是的。」(以上參見92年3月27日下午3時40分言詞辯論筆錄第3、4頁)、「(問：系爭土地上的建物兩棟都是新竹縣○○鎮○○○路○○號嗎？)答：那棟建物是三合院只有1個門牌號碼，所以當時如果有成立買賣契約的話就是賣「目前土地上所有的」建物。」(以上參見92年6月5日下午2時50分言詞辯論筆錄第2頁)，詹金水訴訟代理人所自認之以上事實足以證明系爭建物
387.04平方公尺(另附屬建物為8.51平方公尺)全部為丙○○所有，且均出售與林家康，並無被上訴人於本案所主張其就系爭建物具有所有權之事實。
４、另被上訴人於原審雖傳訊 詹振郎 、 鄧嘉聲 、 謝阿煥 等三人到庭，以證明其乃共同出資興建系爭建物，惟查：
⑴鄧嘉聲到院證稱，在興建系爭建物時係由何人出資
伊並不清楚，被上訴人雖有經手支付部分工資，惟經手交付工資與實際出資係屬兩事，兩者不可混為一談。且證人陳稱伊不識字，所以就證明書上之內容伊看不懂。
⑵詹振郎到院證稱：伊係因被上訴人有發部分工資與
伊，所以認為被上訴人也有出資。如前所述，經手交付工資之人與實際出資之人究有不同，證人基於錯誤之認知所為陳述，應不足採。
⑶謝阿煥到院證稱：伊有收到丙○○及被上訴人給付
之工資，惟何人出資伊不清楚，且被上訴人之子及丙○○之子事前並未詢問證人事實之真相，逕行打好有利被上訴人內容之證明書叫證人蓋印。由證明書記載「拈鬮分定」，證人到院卻陳稱分家當時係以口頭說好，並未寫分家書，兩者有所不同。再證明書載明僅就建物部分為證明，其他田產部分則不復記憶，惟證人到院陳證時，卻詳陳田產分配情形，顯見證人係附和被上訴人說詞，其陳述不實。⑷況證人之證詞本有其不可靠性，或為與被上訴人有
親屬關係受被上訴人之影響(詹振郎係被上訴人姪兒、謝阿煥則係被上訴人堂弟)，或為鄰里情誼之故，而為對被上訴人有利之證述，此由各該證人於原審到庭作證前均已書立證明書之過程以觀，各該證人均早已為被上訴人所影響，自不能以證人之證詞來推翻其餘客觀之事實。
５、又被上訴人雖提出其於73年9月4日○○○鎮○○里○鄰○○○路○○號創立新戶之戶籍謄本，及臺灣電力公司新竹區營業處書函以證明被上訴人曾於74年5月在上址申請裝設電表，惟查：
⑴創立新戶與該房屋所有權屬誰並無必然關係，尚不
能以被上訴人曾於73年9月4日於系爭建物創立新戶即得證明系爭建物為其與丙○○所共同興建。
⑵被上訴人於申請裝設電表後，並未繼續用電，遲至
92年5月始有繳納電費之資料，此有臺灣電力公司新竹區營業處竹東分駐所提出之用戶基本資料附卷可稽，其用電時間適在92年2月27日上訴人對訴外人丙○○提起返還土地、建物之訴訟後，足以證明被上訴人係為配合丙○○阻止上訴人行使權利而恢復用電，其恢復用電且在上訴人與丙○○訴訟繫屬之後，另證人詹振郎、鄧嘉聲、謝阿煥皆證稱，被上訴人從十餘年前搬離系爭建物後，迄今並未再搬回，故被上訴人並非系爭建物之占有人。
６、且本件曾經原審法官兩次至現場履勘，其中：⑴於94年3月16日第一次到現場履勘，勘驗結果為：
①全部建物以東廂通道為唯一出入口，被上訴人主張西廂建物為其所有，卻無獨立對外出入之通道，與社會一般常情不合；②靠東廂出入口部分有一建物，外觀新穎，為鋼筋混凝土加強磚造，與正廳及東、西廂其餘建物，年代、構造、材料明顯不符，應係78年7月起課之74.6平方公尺之建物，易言之，被上訴人所主張5、60年間陸續興建之系爭建物丙○○並未向稅捐處申報，被上訴人自不得因詹金水未申報課稅，即指系爭建物係其出資合建；③正廳左右兩側皆有通道通到東西廂房，但並無門扇，足以證明東、西廂房係同一家人在使用；而正廳與西廂相連之門首懸掛訴外人丙○○兒子結婚之賀匾，依習俗，如被上訴人主張西廂係其所有屬實，上開賀匾應懸掛於正廳與東廂相連之門首始合理；④西廂房與正廳相連同向之房間，依次為臥室、廚房、邊間，另與正廳垂直之西廂部分，分成兩排，第一排為3間工作間，第二排依次為養雞間、旁為浴室、再為養豬間、旁為穀倉、最後二間為倉庫，上開房間除與正廳相連之臥室置放棉被、衣物、衣櫥等物但應未經常使用外，其餘房間除擺放雜物、塑膠材質之水管、水管接頭、辦公桌、長椅、水電工具、桶、機具材料等物外，並未使用，且上開房間物品擺放零亂，窗戶有破損情形，地面很多灰塵，牆壁、天花板多處結有蜘蛛網，地面上部分留有凝結物體，部分天花板損壞、掉落及下陷，部分房間電燈無法開啟使用。綜觀上情，上開房間並無使用之情形，被上訴人主張使用上開建物，顯與事實不符。
⑵95年2月13日第二次至現場履勘結果：①東、西廂
通往公廳部分，並無設置門或其他隔離物，據此足以顯示使用東、西廂及公廳者係同一家人，始無必要以門或隔離物加以區隔；②就現狀觀察，東廂舊建物並未設置衛浴、廁所及廚房，以上三者係生活起居每日皆須使用之處所，丙○○及其家人現在既居住在東廂，且為東、西廂居住最久之人，東廂舊建物既未設置衛浴、廁所及廚房，自係使用西廂之衛浴、廁所及廚房，被上訴人亦未否認丙○○及其家人曾經使用西廂之衛浴、廁所及廚房；③被上訴人固承認丙○○有到西廂使用廁所及浴室，但辯稱丙○○也有在東廂建物旁搭一簡便之衛浴、廁所及臨時廚房。但查，丙○○既為系爭建物坐落土地之所有人，又為系爭建物原始居住設籍之人，為何不能正常使用當時僅有之西廂衛浴、廁所及廚房，而須屈就東廂旁邊搭蓋之簡便衛浴、廁所及臨時廚房？矧且，自現狀觀之，東廂舊建物也未看到被上訴人主張之簡便衛浴、廁所及臨時廚房，被上訴人所辯顯違經驗法則及論理法則，且與事實不符，自不足採。
７、另經本院傳訊被上訴人及訴外人丙○○到庭訊問結果，更足證明被上訴人主張其就系爭建物具有二分之一所有權與事實不符：
⑴被上訴人雖主張系爭建物為被上訴人與丙○○所共
同出資興建，惟關於其二人於本院訊問關於系爭房屋興建過程，丙○○表示：乃自己去看材料叫工人載料過來，與被上訴人蓋房子所花費的金額並沒有經過結算。雖然丙○○亦證稱被上訴人會將所賺的錢交給他管理，但丙○○乃將此部分被上訴人所交付之金錢用在「所需要的衣服、魚肉，我弟弟娶媳付的費用都是我出的，大家一起吃飯沒有分開」，至於蓋系爭建物的錢，於本院訊問丙○○「是否沒有向被上訴人要求付蓋房子的費用？」及「被上訴人交錢給你的時候有無跟你說是要付給你蓋房子的錢？」時，則皆表示「沒有」，亦即實際上被上訴人並「沒有」付蓋房子的錢給丙○○，被上訴人交給丙○○的錢亦「沒有」說是要付給丙○○蓋房子的錢。至於被上訴人則於本院訊問其系爭建物之興建過程等內容時，卻答稱有和哥哥即證人丙○○進行結算，結算的方式是「買一樣就算一樣」，另於本院訊問其蓋房子的材料何人出比較多時答稱：「差不多」，且結算整個工程的費用兩人「大概有」各出一半，由以上之兩人證詞內容顯示：
①兩人關於興建系爭建物之內容最重要的出資是否
經過結算乙節所述竟然相左，而雖然興建的時間距今已有相當的時間，惟此並非興建過程中瑣碎不易記得的過程，其等二人證述卻不一致，應可推斷被上訴人所言有出資乙節與實情不符。②且縱使被上訴人曾經於未分家前，將所賺的錢交
給丙○○，亦是做為日常的家用及其娶媳之花費，則顯然系爭建物乃丙○○所建，而被上訴人並無出資。
③至於丙○○雖於被上訴人訴代訊問其：「下員山
76號的房子之後沒有向被上訴人追討蓋房子的費用，是否因為被上訴人所賺的錢，都交給證人運用，所以證人才沒有向他追討蓋房子的錢？」時，回答稱「是」，惟一則此乃丙○○循著被上訴人訴代之引導詢問所做之回答，再者證人亦再次證明其並未向被上訴人追討蓋房子的錢，則更足以證明被上訴人就系爭建物之興建並未出資，尤其於95年9月4日筆錄第14頁倒數第3行於本院訊問被上訴人交給丙○○的錢有無包括蓋房子的錢時，被上訴人回答他也不知道，只是推斷稱應有包括蓋房子的錢，更足證明被上訴人稱有結算有出資之說詞乃不攻自破。
⑵再關於系爭建物之房屋稅繳納乙節：證人丙○○證
稱並未向被上訴人收繳納房屋稅的錢，也未要求被上訴人負擔一半的稅金，惟被上訴人卻稱：「．．
我有負擔房屋稅的一半給我哥哥，每年好像兩次」，亦可見被上訴人刻意營造其有繳納房屋稅金二分之一，以證明其就系爭建物具有所有權之說詞，應不足採。
(二)以共有財產興建之建物，是否為被上訴人及丙○○所共有？
１、上訴人否認被上訴人有出資而原始取系爭建物所有權，被上訴人雖一再陳稱其於未分家前曾交付金錢與詹金水，惟此部分金錢據丙○○證稱乃做為日常生活用途及為被上訴人娶媳婦花費用，至於建造系爭房屋之花費則並未與被上訴人結算也未向被上訴人要，其原因乃在於因為被上訴人平時有將賺的錢交給丙○○共同維持家用，而並非被上訴人就系爭房屋之興建有出資，此有前開所引各該本院訊問丙○○及被上訴人之證詞內容應極顯然。
２、則被上訴人就系爭建物之興建並未出資，再由系爭建物所在土地之所有權均屬丙○○所有，系爭建物稅籍證明書記載之面積自始即以丙○○為納稅義務人，及本院92年度重訴字第42號返還土地等事件審理中，該案之被告丙○○之訴訟代理人於審理中自認系爭三筆土地、建物「都是」該案被告丙○○所有等情以觀，更足證明被上訴人並無出資之事實，更遑論其能主張就系爭建物具有共有之權利。
(三)再被上訴人無權依據強制執行法第15條規定提起本件第三人異議之訴，而撤銷上訴人就系爭建物應有部分2分之1之強制執行程序：
１、按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」強制執行法第15條固定有明文。惟第三人異議之訴之原因，須第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利，即第三人因保護自己權利，而請求法院判決撤銷加諸於執行標的物之執行行為。所謂就標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言(最高法院44年台上字第721號判例意旨參照)，並不包括事實上之占有及處分權在內(最高法院72年度台上字第3628號裁判意旨參照)。
２、查本件被上訴人並非系爭建物之所有權人、事實上處分權人及占有人，已如前述，其曾設籍系爭建物縱被認定為有事實上之占有及處分權(上訴人否認之)，揆諸前揭最高法院之判例及裁判意旨，亦不得提起第三人異議之訴。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請傳訊證人丙○○、戊○○到庭作證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)上訴駁回。
(二)訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
(一)系爭建物係被上訴人與訴外人丙○○共同出資興建，被上訴人與訴外人丙○○均為系爭建物之原始建築人：
１、被上訴人於原審主張系爭建物係其與訴外人丙○○於50年間共同出資購買樑瓦建材，以僱工、換工方式合力興建系爭建物之事實，業據證人即被上訴人鄰居鄧嘉聲證稱：「系爭建物約係在49年、50年間興建．．
．因原本係茅草屋，而風雨來襲將房屋吹垮，後來因耕地放領，而原本茅草屋坐落土地係屬公有地，而就耕地部分，原本係由丙○○及被上訴人二兄弟耕作，但因丙○○係兄長，所以由其具名放領取得耕地，後來就在放領耕地興建系爭建物，．．．興建建物時詹金水及被上訴人都有叫我作臨時小工，即按照工地師父指示搬沙、搬磚等工作，至工資丙○○及被上訴人都有支付，有部分工資係由被上訴人幫我割稻方式抵付」等語，且證人即被上訴人侄子詹振郎亦證稱：「(問：你是否知悉系爭下員山76號建物係何時興建？興建過程為何？)答：約在50年間興建的，因原來之土造房子使用過久而崩塌，就在耕作之田地重新興建。(問：知否前開下員山76號建物興建時係由何人出資？你有無參與建物之興建？)答：係被上訴人與詹金水合資興建的，至其2人出資比例我並不清楚，但因被上訴人有發工資給我，所以我認為被上訴人也有出資，．．．我則係做小工，至出工次數因時隔已久已經忘記，被上訴人及丙○○都有找我出工，至工資係用換工的方式，如我農忙時需要人手割稻，也會找被上訴人及丙○○出工，經過換工抵工後，如我出工較多，其2人就會給我工資」等語，另證人即被上訴人堂弟謝阿煥則證稱：「(問：知否前開下員山76號建物興建時係由何人出資？你有無參與建物之興建？
)答：興建建物時我有作小工，我係作有關挖井的部分，就我挖井的工資，被上訴人及丙○○都有支付給我」等語(詳原審93年11月9日言詞辯論筆錄)，及訴外人丙○○經原審通知到場詢問亦陳稱：「目前所住之系爭建物係我與被上訴人所興建」等情(均見原審94年6月28日言詞辯論筆錄)，足證系爭建物確係被上訴人與訴外人丙○○共同出資興建。雖上訴人主張證人之陳述具不可靠性，或因親誼或因鄰里情誼而受被上訴人影響，惟查此顯係上訴人推測之詞，按上開證人於原審訊問時係以隔離訊問方式為之，且渠等就被上訴人與訴外人丙○○何時共同興建系爭建物、如何支付工資等之證述情節均相符，足證證人之證述並無虛匿之情，系爭建物確係被上訴人與訴外人丙○○共同出資興建。則被上訴人與訴外人丙○○均為系爭建物之原始建築人及所有人，無庸置疑。
２、上訴人另以訴外人丙○○曾提供系爭建物坐落之土地，連同同段246地號土地為抵押擔保向華南商業銀行及台灣中小企業銀行借款，依銀行實務若抵押擔保之土地上有第三人之建物時，銀行即無法核貸為由，主張系爭建物為訴外人丙○○所建。查訴外人丙○○固曾提供系爭建物坐落之土地連同同段246地號土地為抵押擔保向華南商業銀行及台灣中小企業銀行借款，然查伊借款之時間分別為78年4月間及80年1月間，且其中有關向華南商業銀行借貸700萬元之該筆借款，相關之土地登記簿謄本之「其他登記事項」欄中原載「共同擔保土地2筆，建物1棟」，惟嗣後卻以「權利內容變化」原因，更正為「共同擔保土地3筆，建物0棟」，足證訴外人丙○○向銀行借款時，僅以土地為擔保而未及於其上建物，方有上開更正之必要，是上訴人僅以銀行實務之說即主張系爭建物為訴外人詹金水所有，殊嫌無據。
３、又上訴人主張本院91年度執字第2015號強制執事件，訴外人丙○○於本院至系爭建物現場進行查封時，有表示系爭建物為其在使用；而於本院另案92年度重訴字第42號返還土地等事件，被上訴人從未主張對系爭建物有所有權或其他權利；於本院93年度執字第4680號返還土地執行事件，訴外人丙○○甚至表示願意出3,500萬元之高價買回，均足以證明系爭建物及土地全部確為訴外人丙○○所有，與被上訴人無關云云。惟查訴外人丙○○確有使用系爭建物，然其縱稱有使用系爭建物，亦未必即指係為使用建物之全部，且建物之使用人亦非必然為建物之所有人，從而訴外人詹金水前開陳述，根本無從作為被上訴人並非系爭建物所有人之證明。又被上訴人並非本院另案92年度重訴字第42號返還土地等事件之當事人，且綜觀該卷被上訴人亦無受通知到庭之記載，則被上訴人自無從主張任何權利。再本院93年度執字第4680號返還土地強制執行事件，訴外人丙○○固然曾表示願以3,500萬元之價格買回系爭建物及下員段246、247、248地號土地等情，惟訴外人丙○○本為上開土地之所有權人，亦係系爭建物之原始建築人之一，目前仍居住在系爭建物內，其對該土地建物有濃厚之情感，因而希望能予買回，亦無違常情，自無從因此即謂被上訴人就系爭建物並無權利，另訴外人丙○○在未告知被上訴人之情形下，系爭建物即移轉所有權給訴外人林家康，因此其對被上訴人亦負有相關法律責任，故訴外人詹金水欲購回系爭建物，除前述其本身有使用必要外，衡情亦係能對被上訴人有所交代，是訴外人丙○○前開陳述及所為，均無從作為被上訴人並非系爭建物所有人之證明。
４、上訴人又主張被上訴人於73年9月4日創立新戶及74年
5月在上址申請裝設電錶並無從證明系爭建物為被上訴人與訴外人丙○○共有。然查有關系爭建物為被上訴人與訴外人丙○○共同出資興建，業經原審隔離訊問證人鄧嘉聲、詹振郎、謝阿煥等，用供證明，且倘系爭建物非被上訴人與訴外人丙○○所共有，則何以訴外人丙○○會同意被上訴人於73年9月4日在同址創立新戶及74年5月申請裝設電錶，且被上訴人於申設電錶後，相關之電費亦由被上訴人自行繳納(註：證人丙○○於本院95年9月4日準備程序時，曾證稱:「兩個電錶都是我在繳。」云云，惟此顯係證人丙○○年紀已高，記憶有誤所致)，亦證系爭建物確係被上訴人與訴外人丙○○所共有。
５、又證人鄧嘉聲、詹振郎、謝阿煥等雖證稱被上訴人於十餘年前搬離系爭建物，然查被上訴人固已搬離系爭建物，惟其並未拋棄對系爭建物之權利，亦未將將該屋騰空，此業經原審於94年3月16日會同兩造至系爭建物履勘，發現系爭建物之東西廂，無論就擺設、使用情形，均顯然不同，則系爭建物茍全部均為訴外人丙○○所有，被上訴人僅係經由訴外人丙○○同意而使用系爭建物西廂部分，則當被上訴人搬離後，衡情訴外人丙○○應會將之清理並為有效之使用，何以長期仍依被上訴人原本使用狀況留存？又何以未要求被上訴人將留置之物品遷空？此均與常情不符，由此益證被上訴人確為系爭建物所有人，且係分管使用西廂部分自明。上訴人雖辯稱被上訴人既已搬離系爭建物，即喪失對系爭建物之權能云云，惟參諸前述，被上訴人在系爭建物西廂部分仍留有諸多物品，此觀證人丙○○證稱:「(問:現在房子西邊的部份被上訴人放東西的房間是何人所有?)答：我侄子就是被上訴人的兒子再使用。」、「(問:為何不需要向你借?)答：因為房子很寬，那房子是我弟弟的。」、「(問:分家之後被上訴人的兒子有無回來使用它們的房間?)答：工作的時候會回來，磨一些東西。」等語，且該物品外觀仍有諸多屬於有價值之物品，足見被上訴人並未拋棄對系爭建物之權利自明，被上訴人既為系爭建物之所有人之一，則無論其有無占有使用系爭建物，在其依法拋棄其所有權前，對其為系爭建物所有人地位並不生影響，從而上訴人此部分之主張亦不足採。
６、末查，系爭建物既係被上訴人與訴外人丙○○共同出資興建，則被上訴人與訴外人丙○○均為系爭建物之原始建築人及所有人，自無疑義。被上訴人對於系爭建物之權利既未拋棄，則被上訴人於搬離系爭建物後是否再行搬回？何時搬回？均係被上訴人權利之行使而與被上訴人為系爭建物之原始建築人及所有人無涉，是上訴人主張被上訴人於十餘年前搬離後未再搬回顯不合理乙節，殊嫌無據。
(二)以共有財產興建之建物，該建物是否為被上訴人及丙○○所共有?
１、按「兄弟同居共財時所創之營業商號，若無特別證據證明為兄弟中一人或少數人所獨有，應推定為公同共有。」此最高法院19年上字第3012號判例著有明文。
２、查系爭建物於50年間興建時，被上訴人與證人丙○○係屬同財共居之情形，此觀證人丙○○於本院準備程序時證稱:「被上訴人有賺到錢就會交給我。」、「所需要的衣服、魚肉，我弟弟娶媳婦付的費用都是我出的，大家一起吃飯沒有分開。」、「(問:50年間蓋好房子之後，有無向被上訴人要求付出蓋房子的費用給你？)答：沒有，被上訴人只要有賺到錢就給我。
」、「未娶媳婦之前就交錢給我。」、「(問:你支付娶媳婦的錢，是否因為被上訴人將所賺的錢交給你，你才幫他娶媳婦？)答：是。」、「(問:下員山76號的房子之後沒有向被上訴人追討蓋房子的費用，是否因為被上訴人所賺的錢都交給你運用，所以你才沒有向他追討蓋房子的錢？)答：是。」及「以前沒分家時弟弟賺錢都拿給我，所以蓋房子我並沒有向我弟弟拿錢，且我也拿錢幫我弟弟娶媳婦。」等語，及被上訴人亦稱：「沒有分家前都是我哥哥在當家作主。」、「當時我哥哥當家，我賺的錢也交給我哥哥，所以擴建的事情都是我哥哥處理的。」等語，足證系爭建物確係為被上訴人與證人丙○○共有財產所出資興建，依首揭判例意旨，若無特別證據證明為兄弟一人所獨有，當然推定為被上訴人與丙○○共有。
３、上訴人就證人丙○○之陳述斷章取義，未慮及被上訴人與證人丙○○於50年興建系爭建物至70餘年間均屬同財共居之情形，且未提出任何證據證明被上訴人與丙○○以共同財產興建之系爭建物為丙○○單獨所有，而遽謂系爭建物為證人丙○○單獨所有，被上訴人未出資興建，殊嫌無據。
(三)末按，民法第118條第1項「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。」；土地法第34條之1第1項「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」之規定及按最高法院18年上字第676號判例要旨「共有財產非經共有人全體之同意，不得由共有人之一人或數人自由處分，若無共有人之同意而與他人締結買賣財產之契約者，則該契約自不得認為有效。」，本件系爭建物係被上訴人與訴外人丙○○共同出資所興建，則丙○○於未徵得被上訴人之同意而擅自處分系爭建物，其處分對被上訴人亦不生效力，準此，被上訴人以系爭建物共有人(原始取得共有所有權)之地位提起第三人異議之訴，尚非無據。是訴外人丙○○於未得被上訴人之同意下，擅自處分系爭建物之行為對被上訴人並不生效力，從而，被上訴人既為系爭建物之共有人，且就系爭建物有應有部分2分之1權利，自得依據強制執行法第15條規定，提出本件第三人異議之訴，洵屬有據。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提電費收據十二份(均影本)為證。
丙、本院依職權調閱臺灣高等法院92年度重上字第430號上訴人請求丙○○返還土地等民事案卷(內含本院92年度重訴字第42號民事案卷)、本院91年度執字第2015號台灣中小企業銀行聲請對於上訴人之被繼承人林家康聲請強制執行之案卷、本院93年度執字第4680號上訴人對於丙○○聲請強制執行之案卷，並依職權向新竹縣竹東地政事務所函查華南商業銀行於78年4月28日在丙○○所有坐○○○鎮○○○段150、150之1地號土地及建物1棟設定最高限額700萬元之抵押權申請登記事項資料，及於79年12月11日更正權利內容變更為共同擔保土地3筆、建物0棟之相關申請登記事項資料，及向新竹縣稅捐稽徵處竹東分處函查系爭房屋自49年間起迄今是否須每年課徵房屋稅捐？又系爭房屋於78年7月間多增加面積47.8、26.8平方公尺，是否係經房屋所有權人申報增加面積，該處始會登載於稅籍資料內，及依此增加面積計算須多繳納之房屋稅捐較未申報此面積之差異稅捐金額等情。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人聲請本院93年度執字第4680號強制執行事件，就附圖一即系爭門牌號碼新竹縣竹東鎮員山里4鄰下員山76號建物(含附屬建物，業經新竹縣竹東地政事務所暫編為下員段151建號)進行強制執行，然查系爭建物為被上訴人與胞兄即訴外人丙○○於50年間共同出資興建，由被上訴人取得系爭建物西廂部分【即原判決附圖二(下稱：附圖二)所示A部分】，另正廳(即附圖二所示B部分)則為被上訴人與訴外人丙○○共有，即被上訴人就正廳有2分之1所有權，惟上訴人卻執對訴外人丙○○之執行名義，聲請本院一併就屬於被上訴人上開所有部分為強制執行，顯無理由。且被上訴人與訴外人丙○○於69年間進行分家，將原已歸屬個人之財產，依該現狀為形式上之分配，故並不影響被上訴人原已取得系爭建物西廂全部及正廳應有部分2分之1之所有權，又縱認西廂部分於構造、使用上並未具獨立性，而與東廂、正廳屬於同一建物，然訴外人丙○○未經被上訴人同意擅自處分系爭建物，將之出售予上訴人之被繼承人林家康，對於被上訴人亦不生效力，是如認系爭建物之全部均為被上訴人與訴外人丙○○共有，被上訴人仍得以共有人之地位，依強制執行法第15條之規定提起本件第三人異議之訴，請求將本院93年度執字第4680號強制執行事件中，有關系爭建物(即三合院及其附屬建物，如附圖一所示)所為之強制執行程序應予撤銷等情(原審判決駁回被上訴人請求將本院93年度執字第4680號強制執行事件中，就系爭建物逾應有部分2分之1範圍所為之強制執行程序應予撤銷部分，被上訴人並未聲明不服)。
二、上訴人則以：被上訴人就系爭建物並無出資興建之事實，且經本院傳訊被上訴人及訴外人丙○○到庭訊問結果，對於興建系爭建物最重要之出資是否經過結算乙節二人陳述竟然相左，且被上訴人雖稱有繳納系爭建物之房屋稅，惟丙○○卻證稱並未向被上訴人收取繳納房屋稅之金錢，足見被上訴人所言有出資乙節與實情不符，且由系爭建物所在土地之所有權均屬丙○○所有，系爭建物稅籍證明書記載之面積自始即以丙○○為納稅義務人，及本院另案92年度重訴字第42號返還土地等事件審理中，該案被告丙○○之訴訟代理人於審理中自認系爭三筆土地、建物都是該案被告丙○○所有等情以觀，更足證明被上訴人並無出資興建系爭建物之事實，更遑論其能主張就系爭建物具有共有之權利，故被上訴人無權依據強制執行法第15條規定提起本件第三人異議之訴，請求撤銷上訴人就系爭建物應有部分2分之1之強制執行程序等情，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
(一)新竹縣○○鎮○○段246、247、248地號土地自始即非被上訴人所有。
(二)系爭建物並未辦理保存登記。
(三)系爭建物中如稅籍證明書記載之面積，自始即以訴外人丙○○為納稅義務人，被上訴人從未以其名義聲請系爭建物之稅籍。添
四、本院得心證之理由：
(一)本件行集中審理程序，經請兩造協商並簡化爭點如下：被上訴人就系爭建物有無出資興建而取得系爭建物之所有權？以共有財產興建的建物是否為被上訴人及丙○○共同取得所有權？被上訴人依據強制執行法第15條規定提起本件第三人異議之訴，是否有理由？
(二)被上訴人就系爭建物有無出資興建而取得系爭建物之所有權？
１、被上訴人主張系爭建物係其與訴外人丙○○於50年間共同出資購買樑瓦建材，以僱工、換工方式合力興建系爭建物(不含附圖一所示B部分)之事實，業據證人即被上訴人鄰居鄧嘉聲於原審時證稱：「系爭建物約係在49年、50年間興建．．．因原本係茅草屋，而風雨來襲將房屋吹垮，後來因耕地放領，而原本茅草屋坐落土地係屬公有地，而就耕地部分，原本係由詹金水及被上訴人二兄弟耕作，但因丙○○係兄長，所以由其具名放領取得耕地，後來就在放領耕地興建系爭建物，．．．興建建物時丙○○及被上訴人都有叫我作臨時小工，即按照工地師父指示搬沙、搬磚等工作，至工資丙○○及被上訴人都有支付，有部分工資係由被上訴人幫我割稻方式抵」等語(詳原審卷一第122頁至第123頁)。又證人即被上訴人侄子詹振郎亦於原審時證稱：「(問：你是否知悉系爭下員山76號建物係何時興建？興建過程為何？)答：約在50年間興建的，因原來之土造房子使用過久而崩塌，就在耕作之田地重新興建。(問：知否前開下員山76號建物興建時係由何人出資？你有無參與建物之興建？)答：係被上訴人與丙○○合資興建的，至其2人出資比例我並不清楚，但因被上訴人有發工資給我，所以我認為被上訴人也有出資．．．我則係做小工，至出工次數因時隔已久已經忘記，被上訴人及丙○○都有找我出工，至工資係用換工的方式，如我農忙時需要人手割稻，也會找被上訴人及丙○○出工，經過換工抵工後，如我出工較多，其2人就會給我工資」等語(詳原審卷一第126頁)。且證人即被上訴人堂弟謝阿煥亦於原審時到庭證稱：「(問：知否系爭下員山76號建物興建時係由何人出資？你有無參與建物之興建？)答：
興建建物時我有作小工，我係作有關挖井的部分，就我挖井的工資，被上訴人及丙○○都有支付給我」等語(詳原審卷一第131頁)，另證人丙○○亦於本院通知到場詢問證述：「(問：你兩兄弟在50年間是否有出資共同興建下員山76號房屋？)答：有。」、「(問：蓋房子的時候所需要的材料是否你們所買請工人蓋房子，還是工人自己買材料蓋房子？)答：我自己去看材料叫工人載料過來。」、「(問：被上訴人在蓋房子的時候有無去看材料，請工人載料過來？)答：
有些有。我倆兄弟很要好。」、「(問：被上訴人請工人載哪些材料蓋房子？)答：被上訴人載杉木的角板皮。」、「(問：杉木的角板皮是否你請被上訴人去看材料的？)答：有時候有，有時候沒有，太多年了。」、「(問：建屋所需的材料大部分是否你去請工人帶過來的？)答：是。」等情(詳本院95年9月4日準備程序筆錄)，足見證人上開證述互核一致，應堪認被上訴人此部分之主張，尚非無據。
２、上訴人雖辯稱經手交付工資與實際出資係屬兩事，而證人詹振郎、鄧嘉聲、謝阿煥之證述均未能證明被上訴人確有出資興建系爭建物之事實乙節，查交付工資與出資固屬兩事，惟證人鄧嘉聲、詹振郎、謝阿煥除有證稱被上訴人於興建系爭建物時有支付工資外，諸如證人鄧嘉聲尚證稱興建建物時丙○○及被上訴人均有要其任臨時工，而從事搬沙、搬磚等工作，且有部分工資係由被上訴人幫其割稻方式抵付，證人詹振郎亦證稱被上訴人及丙○○均有找其出工，至工資係用換工方式，即如其農忙時需要人手割稻，亦會找被上訴人及丙○○出工，經過換工抵工後，如其出工較多，被上訴人、丙○○即會給付工資等情，參以證人詹振郎、鄧嘉聲、謝阿煥均證稱系爭建物興建完成後，被上訴人有居住其內，嗣因被上訴人子女較多，始在他處興建建物，約自10餘年前左右搬走等語，且被上訴人確在73年9月4日之前即居住在系爭新竹縣竹東鎮員山里4鄰下員山76號丙○○戶內，並於73年9月4日在同址創立新戶，亦經被上訴人提出戶籍登記謄本為憑(詳原審卷第7頁)，則由上開證人之證述，被上訴人於興建系爭建物之過程，不僅有支付工資，且其自己並以換工方式支付，亦即被上訴人有為證人詹振郎、鄧嘉聲割稻草等出工方式給付工資，而茍被上訴人並非出資建築系爭建物者，僅係為訴外人丙○○支付工資給施作之工人，則何以其自己要以為證人鄧嘉聲等出工方式以給付工資？次查系爭建物坐落之土地原本係屬於訴外人丙○○所有，為上訴人所不爭執，而系爭建物茍全係丙○○出資興建，則何以被上訴人得於系爭建物興建完成後即舉家搬入居住西廂部分，且前後居住20餘年？均與常情不符，由此足見被上訴人主張其確有出資興建系爭建物之事實，應無悖一般經驗法則，要非無據。
３、上訴人雖又主張上開證人均係附和被上訴人之主張云云，惟查上開證人係經原審隔離訊問，就被上訴人與訴外人丙○○共同興建系爭建物、支付工資方式等之證述情節均相符合，其中證人鄧嘉聲甚至當庭具結，茍非事實，證人鄧嘉聲斷不致甘冒身罹偽證罪責之風險，故為不實陳述。且查被上訴人於73年間即在系爭建物設立新戶，另於74年5月間並向台灣電力公司申請裝設獨立電表，並使用至今，有戶籍謄本、繳費紀錄及台灣電力公司竹東服務所檢送之用電戶基本資料附卷可稽(詳原審卷二第82頁)，至被上訴人於本院雖提出電費收據共十二份，證明其有於74年6月至77年7月間繳納電費，惟觀之該電費收據上所記載用電號碼『00000000000』，顯與其在74年5月間在用電地址為系爭建物所申請之電號『00000000000』明顯有異，此有系爭房屋基本用電資料一紙附卷可稽(詳原審卷二第82頁)，即難認其所提出之電費收據，確係其繳納系爭房屋所用電力之證明資料，惟由上述，被上訴人不只於系爭建物興建過程參與其事(如叫工、支付工資)，亦有自行出工以支付工資，而建物興建完成後，又搬入居住，前後達20餘年，被上訴人與丙○○分家後，復在系爭房屋設立新戶及申請獨立之電表，則由上述各節以觀，被上訴人主張其就系爭建物確有出資之事實，尚非虛妄。
４、再者，系爭建物之東西廂，無論就擺設、使用情形，均顯然不同，業據原審二次前往現場履勘明確，有勘驗筆錄及履勘筆錄為憑(詳原審卷二第75頁至第78頁、第187頁至第189頁)，則系爭建物茍全部均為訴外人丙○○所有，被上訴人僅係經由訴外人丙○○同意而使用系爭建物西廂部分，則當被上訴人搬離後，衡情訴外人丙○○應會將之清理以為有效之使用，何以長期仍依被上訴人原本使用狀況留存？又何以未通知被上訴人將留置之物品遷空？顯與常情不符，況系爭建物興建完成後，東廂部分並無廚房、衛浴及廁所，僅有西廂部分與正廳同向相連之第2間房間設有廚房，後並在西廂與正廳垂直之第2排房間設有衛浴、廁所，嗣丙○○則於其居住之東廂前側另行搭建較新之建物作為廚房、浴室使用等情，業經原審會同兩造至現場履勘屬實，復為兩造所不爭，則系爭建物苟全部均為訴外人丙○○所出資搭建，衡之常理，丙○○本得使用設在西廂之廚房及浴室，是否有必要另行出資在其所居住之東廂前側另行搭建建物作為廚房、浴室使用？是上訴人辯稱系爭建物全部均為丙○○出資所建，顯違一般經驗法則，要非無疑。
５、上訴人又辯稱系爭建物之原始設籍納稅義務人為訴外人丙○○，足以證明系爭建物之起造人為訴外人詹金水，並非被上訴人云云，惟查訴外人丙○○於最初申報系爭建物之稅籍時，其面積為133.7平方公尺，其後於78年間係經新竹縣稅捐稽徵處竹東分處查得增建磚造面積47.8及加強磚造面積26.8平方公尺等情，有房屋稅籍證明書附卷可按，且經本院向職權向新竹縣稅捐稽徵處竹東分處查詢明確，有新竹縣稅捐稽徵處竹東分處95年11月15日新縣稅東二字第0950055944號函一件附卷可稽，足見系爭建物確有陸續增建之情事，惟實際增建之時間，因丙○○並未據實申報，係經新竹縣稅捐稽徵處竹東分處事後查知登載，即難以系爭房屋稅籍證明書上記載之面積及起課日期，推定為系爭房屋陸續興建之時間。而系爭建物經本院91年度執字第2015號執行事件囑託新竹縣竹東地政事務所派員測量結果，其中系爭建物原始西廂、公廳、東廂部分合計之面積即有321.76平方公尺，另增建部分則為
65.28平方公尺，亦有建物測量成果圖在卷可考，是訴外人丙○○顯然並未就全部之建物均申報稅籍，則原始稅籍名義人縱為訴外人丙○○，亦無從以此即謂系爭建物全部均單獨屬於丙○○所有。次按房屋稅籍僅係稅捐機關便於課徵房屋稅之行政措施，稅籍名義人並非即當然為建物所有權人，此觀諸房屋稅法第4條就房屋稅固向房屋所有人徵收，惟共有房屋則由共有人推定1人繳納，其不為推定者，由現住人或使用人代繳之規定亦明，是由前開規定，縱訴外人丙○○係就系爭建物之全部申報稅籍，亦無從即可認訴外人丙○○為系爭建物之單獨所有權人，上訴人此部分所辯亦不足採。至上訴人辯稱被上訴人如係系爭建物之所有人之一，何以其未向稅捐機關申報稅籍云云，惟查系爭建物並未辦理保存登記，除經稅捐機關查知，類此未申報稅籍者，所在多見，是亦無從以被上訴人未申報稅籍即謂其非系爭建物所有人，況依前開房屋稅法規定，被上訴人與訴外人丙○○既同為系爭建物之所有人，亦可能推由訴外人丙○○繳納房屋稅，是亦無從以被上訴人未申報稅籍即謂其並非系爭建物之所有人。
６、被上訴人另辯稱本院91年度執字第2015號強制執行事件，訴外人丙○○於本院至系爭建物現場進行查封時，有表示系爭建物為其在使用，而於本院另案92年度重訴字第42號返還土地等事件，被上訴人從未主張對系爭建物有所有權或其他權利，於本院93年度執字第4680號返還土地執行事件，訴外人丙○○甚至表示願意出3,500萬元之高價買回系爭建物及土地，均足以證明系爭建物及土地全部確為訴外人丙○○所有，與被上訴人無關云云。惟查訴外人丙○○確有使用系爭建物，則其於本院至系爭建物進行查封時，向本院告知系爭建物係其在使用，與實情相符，且其稱有使用系爭建物，亦未必即指係為使用全部，另建物之所有人亦非必然使用所有物，從而訴外人丙○○前開陳述，尚無從作為被上訴人並非系爭建物所有人之證明，又被上訴人並非本院92年度重訴字第42號返還土地等事件之當事人，亦未受通知到庭，則其自無從主張任何權利，且當丙○○擅自將系爭建物全部出售給林家康時，即將對被上訴人負相關法律責任，從而訴外人丙○○未將出售實情告知被上訴人，亦非有違常情，參以證人即丙○○之子丁○○亦到庭證述：本院91年度執字第2015號案件查封之封條係貼在系爭建物浴室隔壁走道間之洗衣機靠牆的角落，被上訴人雖有往來系爭房屋，惟因封條係貼在靠近洗衣機的背面，應沒有看到，且因丙○○平日身體不好，平常很少說話，且又是丟臉的事情，應沒有將被查封的事情告知被上訴人，其亦不敢將系爭房屋遭查封之事告知被上訴人等語(詳本院95年10月30日準備程序筆錄)，亦見被上訴人應無從得悉系爭房屋遭法院查封，及未經告知即知悉丙○○另行將系爭房屋全部出售予林家康之事，是上訴人辯稱丙○○既與被上訴人感情甚佳，且保持密切來往，苟發生損害被上訴人權益之情事，丙○○應會告知被上訴人以資救濟，顯違事理，亦不足採。至本院93年度執字第4680號返還土地執行事件，訴外人丙○○固然有表示願以3,500萬元之價格買回系爭建物及下員段246、247、248地號土地等情，惟訴外人丙○○本為上開土地之所有權人，亦係系爭建物之原始建築人之一，目前仍居住在系爭建物內，則基於我國安土重遷之傳統觀念下，訴外人丙○○因而希望能予買回，亦非有違常情，自無從因此即謂被上訴人就系爭建物並無權利，況基於前述，訴外人丙○○在未告知被上訴人下，即將系爭建物出售給訴外人林家康，因此對被上訴人負有相關法律責任，則訴外人詹金水前開欲購回系爭建物，除前述其本身有使用必要外，衡情亦係能對被上訴人有所交代，是訴外人詹金水前開陳述及所為，均無從作為被上訴人並非系爭建物所有人之證明。
７、上訴人又辯稱依銀行貸款實務，若抵押擔保之土地上有第三人之建物時，銀行即無法核貸，而訴外人詹金水曾提供上開土地為抵押擔保，向華南商業銀行及台灣中小企業銀行借款，足證系爭建物係為訴外人詹金水所有云云，惟查系爭建物並未辦理保存登記，被上訴人又未申報稅籍資料，而系爭建物僅有訴外人詹金水部分有稅籍資料，則除非訴外人丙○○主動為告知，否則銀行進行核貸時自無從得知被上訴人亦為系爭建物之所有人，而訴外人丙○○在向銀行為抵押貸款時，為能順利貸得款項，衡情當不致主動或於被動接受詢問時告知被上訴人就系爭建物亦有權利，從而亦不能以銀行有准予貸款，即謂被上訴人並非系爭建物之所有人。況訴外人丙○○於78年間僅提供上開土地向華南商業銀行設定最高限額700萬元之抵押權，至土地登記簿他項權利部記載丙○○提供土地2筆及建物1棟向華南商業銀行抵押借款，係因新竹縣竹東地政事務所登記錯誤所致，且於79年12月11日旋經新竹縣竹東地政事務所辦理更正登記為提供土地3筆建物0棟設定抵押權，亦經本院依職權向新竹縣竹東地政事務所查詢明確，有新竹縣竹東地政事務所95年11月7日東地所登浩字第0950005849號函檢送相關抵押權登記資料附卷可稽，是上訴人此部分所辯亦不足採。上訴人另辯稱訴外人丙○○於本院另案92年度重訴字第42號返還土地等事件，亦自認系爭建物均為其所有，且均出售與訴外人林家康，可證被上訴人並非系爭建物之所有權人云云；惟查該事件，上訴人係請求訴外人丙○○將系爭建物及前開下員段246、247、248地號土地返還，而訴外人丙○○則抗辯其並未與上訴人之繼承人林家康訂立買賣契約，其自仍為所有權人，非無權占有，另縱有買賣契約，林家康亦未給付任何價金，其亦得行使同時履行抗辯權，拒絕交付系爭建物及前開土地云云，有該事件本院民事判決及台灣高等法院92年度重上字第430號民事判決在卷可按，復經本院依職權調閱該案卷宗核閱無訛，從而訴外人詹金水為避免敗訴，而主張系爭建物及上開土地仍為其所有，亦屬符合常情，且被上訴人並非該事件之當事人，訴外人丙○○前開之陳述，亦無從作為不利於被上訴人本件主張之證明，是上訴人此部分所辯，尚不足以證明系爭建物非為被上訴人所有。
８、末查，上訴人雖辯稱訴外人丙○○與被上訴人就興建系爭建物內容最重要之出資是否經過結算乙節所述竟然相左，且縱使被上訴人曾經於未分家前將所賺的錢交給丙○○，亦是做為日常的家用及其娶媳之花費，顯然系爭建物乃丙○○所建，被上訴人實無出資等情，而證人丙○○就興建系爭房屋所花費的金額是否曾與被上訴人結算過乙節，雖到庭證述：「沒有，被上訴人有賺到錢就會交給我。」等語，及「(問：50年間蓋好房子之後，有無向被上訴人要求付出蓋房子的費用給你？)答：沒有，被上訴人只要有賺到錢就給我。」等語(詳本院95年9月4日準備程序筆錄)，核與被上訴人所述：「(問：有無跟你哥哥就蓋房子的花費作結算？)答：以前有。」、「(問：結算的方式是否每次買來材料就結算，或蓋好房子之後才結算？)答：買一樣就算一樣。」、「(問：蓋房子你出多少錢？)答：時間太久忘記了。」等情不符(詳本院95年9月4日準備程序筆錄)，則被上訴人是否有與丙○○結算興建系爭房屋所花費之款項，顯有疑義，惟詹金水既到庭證述其與被上訴人於69年分家前，被上訴人只要有賺到錢就會交給丙○○管理，且丙○○未向被上訴人追討蓋房子的費用，係因為被上訴人所賺的錢都交給丙○○運用，所以丙○○始未向被上訴人追討蓋房子的款項等語(詳本院同上期日準備程序筆錄)，參以被上訴人係00年0月00日出生，並於39年1月12日與其妻 謝林銀妹 結褵，此有被上訴人自己之戶籍謄本一紙附卷可稽(詳原審卷一第7頁)，則被上訴人於
49、50年間，興建系爭建物當時時值壯年，具有一定之工作能力，且當時復未與兄長丙○○分家，是其主張交予丙○○管理之金錢，應有用於興建系爭建物上，尚無悖常情。況以系爭建物於49年間興建當時之社會環境多屬大家庭，被上訴人及丙○○皆係務農為生，更須相互支援人力，從而共同出資興建系爭建物並共同生活，應認符合當時之社會實況，即難僅據被上訴人與丙○○上開不一之陳述，遽為推認系爭建物乃丙○○所建，被上訴人並無出資興建，是上訴人上開所辯，亦難採信。
９、從而，本院綜觀上述各情，認被上訴人主張其有與訴外人丙○○共同出資興建系爭建物，而原始取得系爭建物之所有權，要非無據，堪予採信。
(三)以共有財產興建的建物是否為被上訴人及丙○○共同取得所有權？被上訴人主張系爭建物於50年間興建時，被上訴人與丙○○係屬於同財共居之情形，則系爭建物確為被上訴人與丙○○共有財產所出資興建，除有特別證據證明為兄弟中一人或少數人所獨有，應推定為公同共有乙節，則為上訴人否認被上訴人有出資興建系爭建物，而就系爭建物取得共有之權利，經查：
１、按兄弟同居共財時所創之營業商號，若無特別證據證明為兄弟中一人或少數人所獨有，應推定為公同共有(最高法院19年上字第3012號判例意旨參照)。次按，繼承人將公同共有之遺產，變更為分別共有，係使原公同關係消滅，另創設繼承人各按應有部分對遺產有所有權之新共有關係。其性質應仍屬分割共有物之處分行為。故該遺產如係不動產，繼承中一人或數人除經全體繼承人同意外，非先為全體繼承人之利益，辦理公同共有之繼承登記(土地登記規則第31條第1項)後，依民法第759條之規定，應不得逕行請求將該遺產變更為分別共有登記(最高法院85年度台上字第1873號、86年度台上字第3071號判決意旨參照)。
２、而被上訴人係與訴外人丙○○，於同居共財期間興建系爭建物，復查無其他證據資料證明為丙○○一人單獨取得系爭建物之所有權，已如上述，自應推定系爭建物於興建完成後為被上訴人與丙○○所公同共有，是被上訴人與訴外人丙○○即為系爭建物之原始建築人而取得所有權，惟系爭建物並未辦理保存登記(第1次所有權登記)，則被上訴人與訴外人丙○○在辦理系爭建物保存登記前，縱於69年間達成分家協議，約定由被上訴人取得西廂全部及正廳應有部分2分之1之所有權，至丙○○則取得東廂全部及正廳應有部分2分之1之所有權，惟將公同共有之物，變更為分別共有，係使原公同關係消滅，另創設共有人各按應有部分對該物取得所有權之新共有關係，揆之上開規定，其性質應仍屬分割共有物之處分行為，依民法第759條規定，在辦理保存登記以前，尚不得請求共有物之分割，從而縱令被上訴人與訴外人丙○○有進行分家屬實，仍無從使系爭建物由公同共有，變更為分別共有，是被上訴人主張經與丙○○分家後，已將系爭建物變更為分別共有，就系爭建物有應有部分2分之1之權利，要屬無據。
(四)被上訴人依據強制執行法第15條規定提起本件第三人異議之訴，是否有理由？
１、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。又強制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言(最高法院44年度台上字第721號判例意旨參照)。本件基於前述，被上訴人既係系爭建物之共有人，而系爭建物並非全部屬於訴外人丙○○所有，從而被上訴人自得以對系爭建物有所有權，而提起第三人異議之訴。
２、從而，系爭建物既為被上訴人及訴外人丙○○所共有，而系爭建物並未辦理保存登記，訴外人丙○○即無從將屬於被上訴人對於系爭建物共有之權利移轉，而使訴外人林家康取得所有權，而上訴人亦無從繼承此部分之權利，則被上訴人仍為系爭建物之公同共有人，依民法第827條第2項規定各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，是被上訴人聲明本院93年度執字第4680號強制執行事件中，有關系爭建物(即三合院及其附屬建物，如附圖一所示)應有部分2分之1所為之強制執行程序應予撤銷等情，既未逾其得請求撤銷強制執行程序之範圍，要非無據，應予准許。
(五)綜上所述，被上訴人依據強制執行法第15條規定，請求將本院93年度執字第4680號強制執行事件中，有關系爭建物(即三合院及其附屬建物，如附圖一所示)應有部分2分之1所為之強制執行程序應予撤銷，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同但結論相同，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與前揭判斷不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國96年1月24日
民事第二庭審判長法官王銘勇
法官蔡欣怡法官王佳惠以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國96年1月24日
書記官林淑瑜