裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年易字第35號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度易字第35號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告謝奇峰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6640號），被告於本院行準備程序時就犯罪事實為有罪之陳述，經本院適用簡式審判程序，判決如下：
主文謝奇峰持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案第一級毒品海洛因拾捌小包（驗餘純質淨重共柒點柒柒陸公克）、摻有海洛因香菸參支，均沒收銷燬；前開毒品之外包裝拾捌個，均沒收。
犯罪事實
一、謝奇峰前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以九十五年度上訴字第八五六號判決，各判處有期徒刑十月、八月，合併定應執行有期徒刑一年四月確定，並經最高法院以九十五年度台上字第四九四七號判決上訴駁回確定；及經臺灣彰化地方法院以九十五年度訴第一七四○號判處有期徒刑九月、四月，合併定應執行有期徒刑一年確定。嗣經臺灣彰化地方法院以九十六年度聲減字第一七七八號裁定就前二罪，分別減刑為有期徒五月、四月，合併定應執行刑有期徒刑八月，後二罪，分別減刑為有期徒刑四月又十五日、二月，合併定應執行刑有期徒刑六月，該四罪經接續執行後，於民國九十六年十二月二十六日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因業經列入毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定第一級毒品，不得非法持有，竟於九十八年二月底，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購得第一級毒品海洛因十九小包（合計淨重23.84公克）及摻有海洛因之香菸三支欲供己施用，惟尚未施用，即於九十八年三月五日下午三時許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號七樓為警查獲，並扣得其所持有之上開海洛因十九小包（其中一包淨重0.26公克，為施用所剩餘，餘十八包淨重23.58公克、純質淨重共7.776公克，起訴書誤載為7.774公克）及摻有海洛因之香菸三支等物。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉並呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告謝奇峰於言詞辯論終結前，就本件判決所引用之被告以外之書面傳聞證據資料內容並無爭執，又此類傳聞證據為公務員職務上或從事業務之人業務上製作之紀錄或證明文書，亦查無顯不可信之情況，本院審酌予以採納之，無礙被告程序上之彈劾詰問權利，認此等傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具備證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告謝奇峰於偵審時坦承不諱（臺灣嘉義地方法院檢察署一百年偵字第六六四○號卷第42至43頁、本院卷準備程序筆錄）及指出其購入開始持有時間為九十八年二月底（100年2月24日審判筆錄第3頁），並有查獲現場照片八幀、扣案毒品照片五幀在卷可稽（警卷第66至69頁、84頁），及海洛因十八小包、摻有海洛因之香菸三支扣案可稽，前揭扣案十九包（另施用剩餘殘渣袋一包）經送法務部調查局鑑定結果，送驗粉塊狀檢品十九包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重23.84公克（空包裝總重8.13公克），純度32.98％，純質淨重7.86公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年3月23日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（彰化地檢署98年度偵字第2342號卷二第76頁），法務部調查局復因臺灣彰化地方法院函詢，函覆列出海洛因各包之原編號、淨重及空包裝重量等明細資料，其中編號10之海洛因驗餘淨重為0.26公克，有該局98年6月3日調科壹字第00000000000號函附件可憑（彰化地院98年度訴字第1213號卷一第38至39頁），其中送驗編號10該包之海洛因，係被告施用剩餘之毒品，非販毒或轉讓所用，經臺灣彰化地方法院九十八年度訴字第七六七號判決，以被告施用第一級毒品，判處有期徒刑八月，並就扣押目錄表內毒品編號10該包毒品淨重0.26公克，併諭知沒收銷燬確定，經臺灣高等法院臺中分院以九十八年度上訴字第一九四二號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按，並經本院職權調閱該二份判決偵審全卷，查明無誤，而扣除沒收銷燬編號10之0.26公克一包，餘十八包共重23.58公克，依其純度32.98％換算，共計純質淨重7.776公克（小數點第三位以下捨去），即屬灼然，起訴書誤載為7.774公克，併予更正；另扣案香菸三支，經本院送法務部調查局鑑定結果，送驗香菸檢品三支經檢驗均含第一級第六項毒品海洛因成分，香菸總重1.97公克（驗餘香菸總重1.87公克），有該局濫用藥物實驗室101年2月14日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽，綜上事證，被告偵審中自白確與事實相符，要屬無疑；本案事證明確，被告單純持有第一級毒品海洛因犯行，應堪認定。
三、按被告行為後，毒品危害防制條例第十一條就持有第二級毒品規定業已修正，並於九十八年五月二十日公布。而依中央法規標準法第十二條規定：「法規應規定施行日期，或授權以命令規定施行日期。」，其中所稱之法規自應包括「制定」及「修正」之法規，是以，任何經立法院三讀通過、總統公布之法規（法律、條例或通則），均應明文或授權以命令規定施行日期，俾為人民遵循及法律生效之依據。而上揭修正條文並未特別修正施行日期或另定施行日期，自應適用該條例未修正之第三十六條「自公布後六個月施行」之規定定其施行日期，是上開修正法條應自修正公布後六個月即000年00月00日生效施行。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則。本件毒品危害防制條例第十一條於九十八年五月五日立法院三讀通過、同年月二十日公布，於同年十一月二十日施行，本件被告上揭持有第二級毒品甲基安非他命犯行，為新法施行前之行為，修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第四項各規定「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，而行政院九十三年一月七日院臺法字第0000000000號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第一款、第二項各規定「轉讓、持有第一級毒品淨重五公克以上者，加重其刑二分之一」、「前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」；而修正後毒品危害防制條例第十一條第三項規定「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」故依修正前之毒品危害防制條例第十一條第一項、第四項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，持有第一級毒品達「淨重（除去包裝）五公克」，即應依法加重，修正後毒品危害防制條例則以持有「純質淨重十公克」，始應適用第十一條第三項之規定，以本案被告持有淨重（除去包裝淨重）達五公克以上之情形而言，依舊法有適用加重其刑規定，依新法則無，構成要件適用顯然不同，刑罰權效果發生利或不利之變更，應依刑法第二條第一項規定，適用較有利於行為人之現行毒品危害防制條例第十一條第一項規定。
四、再按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院年度九十年度台非字第一七四號判決參照）。本件被告遭查獲時，除已坦承有施用毒品海洛因犯行外，並就當天同時查獲之多項物品一一詳述其來源及用途時，亦詳細供稱扣案之淨重0.26公克殘餘海洛因係伊本次施用毒品所剩之物，及其餘查扣之毒品海洛因十八包及未施用之香菸三支則係預備施用等情，為其偵審中供述明確（100年度偵字第6640號卷第42至43頁、本院101年1月16日審理筆錄第3頁），衡諸遭查獲時已施用之該包海洛因尚有剩餘，其餘十八包海洛因、香菸三支均未經施用，並無證據證明被告預備於該次一併施用之可能，與該次施用犯行缺乏直接關係而難認係預備供該次施用毒品所用之物，參以被告就同時持有扣案十九包海洛因，另經起訴施用第一級毒品、販賣及轉讓第一級毒品罪名，或經法院認定僅其中送驗編號10該包之海洛因，認係被告施用剩餘之毒品，其餘十八包則無證據證明係施用所用或所預備之物，或經法院認無證據證明該十九包海洛因及摻有海洛因之香菸三支係為販賣而販入或持有之情形，經臺灣高等法院臺中分院以九十八年度上訴字第一九四二號、臺灣高等法院臺中分院一百年度上更（一）字第三八號判決確定，有前開二份判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按，並經本院職權調閱前開判決偵審全卷，查明無誤，本件扣案扣除沒收銷燬編號10之0.26公克之其餘十八包海洛因、摻有海洛因香菸三支均無證據證明係供被告施用、販賣或轉讓犯行所用或所預備之物，則被告雖經前案以施用、販賣及轉讓罪名判處罪刑確定，惟被告基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用、販賣或轉讓毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，被告主張本件持有犯行應為已判決確定之施用或販賣、轉讓犯行吸收云云，尚有未合，先予敘明。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。又被告曾因犯罪事實欄所示判刑確定之犯罪紀錄，經接續執行後，於九十六年十二月二十六日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本案為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。另按毒品危害防制條例第十七條第二項對偵審中自白減輕其刑規定之適用，限於犯該條例第四條至第八條之罪，至於犯該條例第十一條之持有毒品罪，則不在減刑之列，至被告審理時主張自白減刑云云，尚有未合，然得列為刑法第五十七條等一切情狀之科刑審酌參考，併予敘明。
六、爰審酌被告前迭犯違反毒品危害防制條例案件，屢經判刑確定及執行，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，仍無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶持有毒品，再為本案犯行，顯無悛悔之意及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後於審理時自白犯行、態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、扣案疑似毒品海洛因十八包，經法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，純質淨重共7.776公克，扣案香菸三支摻有毒品海洛因，均經前揭認定，係違禁物，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬；前開扣案第一級毒品海洛因外包裝十八個，係被告用於包裹第一級毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，為被告持有第一級毒品所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧到庭執行職務中華民國101年2月29日
刑事第五庭法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月29日
書記官林美足附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。