裁判字號：臺灣屏東地方法院98年易字第236號刑事判決
裁判日期：民國100年03月23日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度易字第236號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告潘贊文選任辯護人陳世明律師被告陳居在選任辯護人 陳俊偉 律師被告 陳水生 選任辯護人 李育任 律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7345號）本院判決如下：
主文潘贊文犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑壹年陸月。
陳居在犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑壹年貳月。
陳水生犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、陳水生前於民國82年間因煙毒案件，經法院判處應執行有期徒刑11年6月確定，嗣於87年8月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄93年9月2日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。緣建屏營造有限公司於96年7月14日起承包屏東縣政府之○○○鄉○○道路邊坡水土保持災修工程」，潘贊文則係建屏營造有限公司所僱用，負責該工程現場之施工。潘贊文竟意圖為自己不法所有，自96年9月11日起至同年9月15日止，以每日工資新臺幣（下同）1700元僱用挖土機駕駛陳居在、以每趟1200元代價僱用營業大貨車駕駛陳水生，3人及其他多名成年之大貨車駕駛人員基於為自己不法所有之犯意聯絡，先由潘贊文指示不知情之另名成年之挖土機駕駛與多名成年之大貨車駕駛，先挖取於屏東縣○○鄉○○道路旁之力力溪河床地河砂，傾倒於上開工程土石崩塌地點處，假藉作為工程車輛出入之臨時便道，再挖取便道上之河砂，夾雜部分廢土作為掩飾，以此方式竊取屏東縣政府所有之河砂，總計1364立方公尺，得手後，由陳水生駕駛X6-863號營業曳引車及其他多名有犯意聯絡之大貨車駕駛，將竊取之河砂外載至砂石場販售牟利，嗣於同年9月15日下午1時許，陳水生駕駛上開營業曳引車載運河砂，行經屏東縣○○鄉○○○路火葬場前，為警攔查而查獲，並扣得竊得之河砂14.5立方公尺及上開營業曳引車。
二、案經屏東縣政府警察局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第1項定有明文。依本條項文義與立法理由顯示，此處法官不限於本案之法官，尚包括他案之法官。是證人即案發時查獲之員警洪振茂於另案（本院98年度易字第1227號、臺灣高等法院高雄分院99年度上易字第666號）審理中、證人即屏東縣政府水利局稽查人員 陳登瑞 與配合稽查之員警 曾屏龍 於另案（臺灣高等法院高雄分院99年度上易字第666號）審理中，分別具結所為之證述，依法自有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人即同案被告潘贊文、陳居在、陳水生、證人 何俊山 於偵查中向檢察官所為之陳述，業經證人依法具結，被告及其辯護人復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，且證人即同案被告潘贊文、陳居在、陳水生均經到庭接受其他被告方面之對質詰問，證人何俊山亦經到庭進行交互詰問程序，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5業已明揭其旨。本件公訴人、被告及其辯護人均對於證人即同案被告潘贊文於警詢時之證述、證人 方榮隆 、 羅仁惠 於警詢時之陳述，及本院依職權調閱之屏東縣政府白鷺道路邊坡水土保持災修工程工程契約（編號：00-000-000號）、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物責付保管單、碕嶸建材股份有限公司進料單客戶聯、合昌砂石行搬運貨名第二聯、屏東縣政府盜（濫）採土石聯合稽查小組96年9月15日現場勘查紀錄、屏東縣政府96年9月13日屏府水保字第0960186495號函及附件之現場會勘紀錄、同府96年7月16日屏府水保字第0960143797號函、同府96年8月3日屏府水保字第0960149689號函、同府97年11月10日簽（有關辦理白鷺道路邊坡水土保持災修工程第二次變更設計事項）、同府98年7月15日屏府水保字第0980158959號函、同府97年8月13日屏府水保字第0970160189號函及附件監工日誌、同府99年11月29日屏府水保字第0990284714號函、屏東縣警察局96年7月23日屏警刑專字第0960032489號函、屏東縣政府警察局99年11月17日屏警刑民B字第0990059353號函及附件照片63張、力匠工程顧問有限公司97年1月17日力匠字第971011701號函、交通部公路總局高雄區監理所屏東監理站100年2月14日高監屏字第1000004394號函及附件違規案件紀錄、100年1月28日本院與警員洪振茂之公務電話紀錄等證據，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
二、認定犯罪事實之理由：訊據被告潘贊文固坦認⑴於上開地點負責該工程施工事宜，並聘雇及指揮同案被告陳居在、陳水生等人之工作，⑵且可清楚分辨溪砂與土石流崩落之泥土，⑶該便道修護工程經縣政府同意挖取溪砂供現地使用，然不得外運；被告陳居在亦坦認於上開時地擔任挖土機駕駛，且係該時段唯一1部挖土機，負責清理施工路段之棄土，並確有將土石鏟至同案被告陳水生駕駛之大貨車載運他往，且明知不得將溪砂鏟運至大貨車外運；被告陳水生亦坦認於上開時地擔任大貨車駕駛，負責將同案被告陳居在鏟至其貨斗上之砂石運送至砂石廠販售，亦知悉不得外運黑色之溪砂；惟被告3人均否認有何結夥3人以上竊盜之犯行。被告潘贊文辯稱：當日係在清除土石，因案發前土石再次坍塌，造成黑色溪砂與黃色土石流土壤混雜而無法區分，伊遂命清運土石以利施工，且先前經縣政府同意將清運之土石外運販賣等語；被告陳居在辯稱：當時土石流崩落之土壤與供道路工程用之溪砂業已混雜，難以區分，伊操作挖土機時，所見挖取之土石確以崩落之黃色土壤為主等語；被告陳水生辯稱：伊從頭至尾並未下車，故不知道其駕駛大貨車之貨斗上載運之砂石究係溪砂抑或清運之一般土石流等語。然查：
㈠本件屏東縣政府主辦之「白鷺道路邊坡水土保持災修工程」
，因實際工程需要，同意由施工單位逕自力力溪河床挖取砂石供便道鋪設之用，並核定每立方公尺500元為承包廠商之價購金額，惟不得外運；另就清除之土石流廢土即剩餘土石方部分，同意以每立方公尺35元價格以負數決標於承包廠商等情，是該工程承包廠商得清除外運之溪砂（已與前開廢土摻雜難以區分者）數量為845立方公尺（計算式：422.5×2=845，本院卷第74頁參照），亦有上揭屏東縣政府函、簽在卷可憑（本院卷第125頁至第129頁參照），亦與被告潘贊文供承之情節相符，堪值採信。故本件之施工單位得於清運崩塌之剩餘土石方後，在上述數量範圍內，於河砂與崩落之土石無法分離情形，始得外運而自行處置，否則不得將溪砂外運、販賣等情，亦足認定。惟依證人即案發當日至現場稽查採證人員何俊山、洪振茂、曾屏龍、陳登瑞等就扣案陳水生所駕駛之大貨車車斗所載運之砂石，均證稱係黑色之溪砂等語，核與採證照片所示情形相符，堪認被告潘贊文、陳居在、陳水生等人確有載運溪砂外運之情形；是本件應審究者厥為：被告潘贊文、陳居在、陳水生等人是否故意挖取、載運、販賣不得外運之溪砂？㈡經查：
⒈訊據證人即屏東縣政府稽查人員何俊山到庭證稱其於接獲線
報後，接連於96年9月14日、15日埋伏於上開工程處所外，並以攝錄器材拍攝當地工作情形，於9月14日僅見1部怪手、2部砂石車挖取溪砂後堆置於便道施工處附近，迄同月15日發現砂石車外運溪砂後，始會同警方查處等語（本院卷第
222頁背面至第224頁背面參照），核與證人即查處本案之員警洪振茂於另案法官面前之證述（即本院98年度易字第1227號、臺灣高等法院高雄分院99年度上易字第666號案件）均大致相符，並有翻拍攝影畫面、當日採證照片、屏東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單等附卷可憑，衡諸證人何俊山、洪振茂均與被告3人素無怨隙，衡情並無設詞構陷之情，是其證述堪值採信。而依該現場照片所示，在被告陳居在所駕駛之挖土機旁，有2堆砂石，其中一堆全為黑色之溪砂，另一堆為黃色之邊坡土石，可見當時被告等並非僅在清除便道或崩落之土石，且被告陳居在於操作挖土機挖取時，顯然可以區分溪砂與邊坡土石；故被告3人所辯，渠等於96年9月15日查獲當天，係在清除已經鋪好之便道，並將堆積於便道上崩落之土石一併清除，且因已鋪設在便道上之溪砂與邊坡土石無法分離，故一併挖除清運之等語不實。
⒉被告潘贊文、陳居在、陳水生等人固辯稱當時係因從事本件
「白鷺道路邊坡水土保持災修工程」，為謀鋪設便道，而在清運坍塌之土石流等語，然據證人即現場監工人員方榮隆、證人即屏東縣政府水利局水土保持課技士羅仁惠於96年9月15日警詢時均證稱，本件工程於星期例假日不得施工，於週末施工需先陳報縣政府核准等語，核與該工程之工程契約內容第7條略以：……於開工之日起100日曆天內全部完工（以日曆天計者，星期例假日、國定假日或其他休息日不計入）等語相符（勞務契約內容第7條亦有相同之規定），則本件案發當日係星期六，應屬不得施工之日至明，參諸被告潘贊文於97年10月31日偵訊中供承當日因非施工日，故監工人員並不在場等語，足見被告3人於當天仍於工地現場挖掘砂石，即非屬該工程之所必須；渠等進而外運、販賣挖取之砂石之情，益徵係刻意規避監工人員盜賣無誤。
⒊且查渠等所辯有如下所示與事理不符之處：
⑴被告潘贊文雖辯稱，公司與縣政府經工程顧問公司核算以25
公分厚度之溪砂鋪設便道，然渠指示需回填2、3公尺厚度之溪砂等語，然參諸承包商所使用之溪砂需向縣政府價購之數量為每一便道鋪設厚度0.25公尺、共計422.5立方公尺（因前後共鋪設2次便道，故使用總量為845立方公尺）等情，業如前述；縱或被告所辯屬實，然依屏東縣政府所核准承包公司鋪設溪砂之數量以觀，若非早在鋪設時，被告等即有日後盜取外運之意，故而違約及違反道路之設計，嚴重超量挖取及鋪設溪砂，即係於鋪設後，明知所鋪設之溪砂厚達2、3公尺，被告陳居在以挖土機挖取時，自難輕易混雜邊坡土石，而可析離溪砂並將之運回河邊回填。但被告竟捨此不為，逕將挖起之河砂運離，亦顯見渠等對該超量挖取之溪砂有不法所有意圖。因而被告潘贊文上揭辯稱，實與常情難合。
⑵被告陳居在雖辯稱伊挖取之砂石以黃色土石流之廢土方為主
，間或摻雜少許黑色溪砂，然依卷附查獲現場照片所示，同案被告陳水生載運之砂石自外觀所見，即為黑色之溪砂，未見混雜，業經認定如前，是其所辯，亦難遽採。再以被告陳居既明知不得鏟送溪砂至大貨車上外運，仍於挖取近乎全車之溪砂至同案被告陳水生所駕駛之大貨車上，益見渠挖取溪砂至外運用大貨車之所為，顯屬故意無誤。
⑶況被告陳居在聲稱渠駕駛之挖土機周遭並無黑色溪砂等語（
本院100年3月9日審判筆錄第15頁參照），核與證人何俊山當日拍攝影片之翻拍照片所示挖土機旁即有大量黑色砂石之情節不符，益徵被告陳居在所辯，實有避重就輕、為己卸責之情。
⑷被告陳水生雖辯稱並未下車查看，僅於車上聽從挖土機駕駛
之喇叭聲指示而操作車斗或載運砂石離開，故並不知悉所載運者是否為不得外運之溪砂等語，然渠自被查獲當日為警詢問時即供承知悉不得載運黑色溪砂外運，且明確表示有發文予貨車駕駛告知此事，且大貨車駕駛於駛離工地現場前，必須確認所載運之物品有無超出車斗、有無掉落而影響道路安全或清潔之虞等情，而被告陳水生更供稱，其與被告陳居在不熟，無法確定被告陳水生於挖取盛放砂石時，是否會將砂石確實放好等語，可見被告陳水生於挖土機將砂石挖上其車斗前後，必然會仔細查看，以確認所載砂石之數量及放置狀況，故其自然得見被告陳居在所鏟放於其車斗之砂石，全數為黑色且不得外運之溪砂，其空言並未下車檢視，實難採認；況依前揭採證照片所示，同案被告陳居在之挖土機旁即有大量黑色溪砂成堆堆置，被告陳水生自亦可目睹，是益見被告陳水生辯稱未下車查看且未注意載運土石實係不得外運之砂石等情，實屬虛妄。
⑸再以被告3人均辯稱當時係為清除便道上土石，且因土石坍
落，所挖取之土石俱已摻雜，不可能有完整之溪砂成堆等語，惟依前開採證照片所示，於被告陳居在駕駛之挖土機旁即有成堆之黑色溪砂，益徵渠等供稱當時僅係單純清除土石流所造成之廢土方一情，確屬不實。且被告潘贊文既受雇指揮現場之同案被告陳居在、陳水生等人工作，同案被告即負責操作挖土機之陳居在當係依被告潘贊文之指示挖取其駕駛之挖土機旁黑色溪砂至大貨車上，以供外運販賣，被告潘贊文自亦無從諉稱不知情。
⑹又被告3人固辯稱屏東縣政府所定溪砂之收購價格為每立方
公尺500元，與證人即為警查獲之砂石場人員 黃冠銘 證稱每方210元之價格相去甚遠，渠等顯無利可圖等語；然該價購之義務人為承包商建屏營造有限公司，而非被告等3人，渠等挖取再多溪砂，亦毋庸付款予屏東縣政府；且依前述函載，屏東縣政府係以工程之設計圖，計算總計845立方公尺之數量，而要求該公司價購，故無論被告等人盜採砂石之數量為何，該公司僅須給付845立方公尺之溪砂價金，是渠等此部分辯解縱然屬實，亦無從為有利於渠等之認定。況渠等所需擔負之成本極低，販賣予砂石場之價格，縱低於一般級配市價，亦顯有利益可圖；又衡情如確係來路不明之贓物或如本件欠缺合法來源證明之砂石，收購價格本即難期與市價相若，益徵渠等辯解無足採信。
⑺綜上，被告3人之辯解均與事理不合，自無足採。
⒋又查該處施工挖取之溪砂經證人何俊山量測後計算結果為22
09立方公尺，有前開會勘紀錄在卷可憑；再以所挖取之溪砂需以價購方式由營造商出資購買，亦有屏東縣政府98年7月15日上揭函可憑，故被告等人在該處施工，當無在他人採取過之砂石坑中挖取所需價購、使用之溪砂可言，且工程現場進出車輛俱有人員開單管制之情，亦經證人何俊山到庭結證明確，是該挖取之坑洞確係本件工程所採取之砂石無誤。復參以該處便道施作工程因土石崩落而先後取用溪砂作為鋪設便道之基礎共計2次，而使用之溪砂數量經核算一次所需之量為422.5立方公尺，亦有屏東縣政府上揭函、力匠工程顧問有限公司前開函可憑，是本件遭竊取之砂石應為1364立方公尺〔計算式：2209-(422.5×2)=1364〕無訛。
⒌至本件雖僅查扣被告陳水生駕駛之大貨車上所載運14.5立
方公尺砂石，然此部分係縣政府人員於96年9月15日執行稽查時查獲之數量，觀諸稽查照片所見及證人陳登瑞、曾屏龍另案之證述，足認縣政府人員及員警稽查當時確已有多數大貨車載運砂石外運販賣之情，而並未為其等當場查獲，故本件雖僅扣得被告陳水生所載運之溪砂1車，然不足為有利於認定被告3人共同竊取之砂石數量之依據。況被告潘贊文於96年9月15日警詢時自承已將2537方天然砂石外運等語，自不能單以被告陳水生被查獲時車上所載運之砂石數量，即逕予認定渠等所竊取之砂石數。
⒍再查本件稽查人員及員警固於查獲當日即前往「高鉅」、「
榮開」等砂石場蒐證，並扣得前開收據、進料單等物，然當日被告等人供稱有關「大鵬灣」部分則未前往採證，亦有屏東縣政府警察局前揭函附卷可佐，則本件雖未於「高鉅」、「榮開」砂石場查獲失竊之溪砂，亦不能逕為有利於被告之認定。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告3人所涉上開犯行洵足認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：核被告潘贊文、陳居在、陳水生所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。（刑法第321條第1項第1款、第6款雖已於100年1月26日經總統公布修正，並於000年0月00日生效施行，但被告3人於本案所為並未構成刑法第321條第1項第1款或第6款之罪，自毋庸為新舊法比較）被告3人及多名將溪砂自案發現場載離之大貨車駕駛間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等雖利用不知情之另名挖土機駕駛，及多名大貨車駕駛，將大量溪砂自河床挖起並載運至被告陳居在操作之挖土機旁堆放，惟雇用被告等人之建屏營造有限公司係有權自上開河床挖取溪砂，但僅能於前開屏東縣政府函所示之845立方公尺範圍內之數量價購及外運，故於被告等人將溪砂違規外運前，尚難認為竊盜行為之著手，故本案仍應以被告陳居在將砂石挖起時為犯罪之著手，並以將砂石放至被告陳水生及其他駕駛所開大貨車之車斗時，為犯罪之既遂，故被告等之犯罪行為，即非間接正犯，附此敘明。又被告潘贊文、陳居在、陳水生係於密接之時間內多次載運河砂外運之竊盜行為，係基於同一個竊盜犯意，利用同一個犯罪機會接續所為，應為接續犯，屬單純一罪。被告陳水生曾受如事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表與臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於前案執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告潘贊文除本件犯行之外，另因贓物案件經臺灣高雄地方法院以98年度簡字第53號判處有期徒刑6月確定、因竊盜案件經本院以98年度易字第1213號判處有期徒刑6月確定，足認 渠素行 非佳，被告陳居在前未曾有犯罪科刑之前案紀錄，素行尚可，被告陳水生有如事實欄所示之犯罪科刑紀錄，素行不佳等情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可稽，被告潘贊文受建屏營造有限公司指示在該工程現場負責、被告陳居在與陳水生皆受雇於潘贊文，竟均貪圖私利，任意挖掘土石，破壞國土，並以盜賣砂石獲取不法利益，犯後均飾詞圖卸，顯無悔悟之意，兼衡盜採砂石數量高達1364立方公尺，如依屏東縣政府回函所示價購金額計算，更高達60餘萬元〔計算式：1364×500=682000〕，及渠等參與之犯罪分工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至被告3人用以犯本件犯罪使用，由被告陳水生駕駛之自用大貨車（車牌號碼：00-000號，拖車部分車牌號碼：00-00號），依卷附行照影本所示，均係屬升展交通有限公司所有，雖據被告陳水生供承渠係實際所有人，然以本案犯罪情節及被告因本案所獲得報酬而論，若將上開大貨車沒收，顯不符比例原則，況又無犯本罪之犯罪工具應予沒收或不問屬於犯人與否均應沒收之相關規定，故本院爰不加以宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第4款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許英輝到庭執行職務中華民國100年3月23日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官蔡玉雪法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月23日
書記官蔡進吉附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。