裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴緝字第102號刑事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴緝字第102號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告湯雅玲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第1270號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文湯雅玲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、湯雅玲前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第1168號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年3月21日執行完畢釋放；復因詐欺案件，經本院以96年度中簡字第3361號判處有期徒刑3月，嗣經減刑為有期徒刑1月15日確定，於97年7月11日縮刑期滿執行完畢。詎湯雅玲仍不知悔改，復基於分別施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯意，於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內之101年2月17日晚上11時許，在其當時位於臺中市○○區○○路○○巷○弄○○號之住處內，先以將甲基安非他命置於其所有玻璃瓶內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於同一地點，再以將海洛因捲入香煙點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於10
1年2月21日為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案核發之拘票，在臺中市○○區○○○路○○○號拘提到案，經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，進而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
一、被告湯雅玲於本院準備程序中，就上揭犯罪事實均為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官1人獨任進行簡式審判程序，先予敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本件有關查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即詮昕科技股份有限公司就被告尿液實施鑑定，該等鑑定機關所出具之「鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
三、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於
101年2月21日為警採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈現嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及詮昕科技股份有限公司101年3月22日出具報告編號00000000號濫用尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（分見偵卷第27頁、第26頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告之犯行堪予認定。又其於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品犯罪，應依法論科。
四、查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布施行，並自同年1月25日起生效（依中央法規標準法第13條規定，法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力）。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，修正後刑法第50條係規定除受刑人請求檢察官聲請就：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪；三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪定其應執行者外，法院就宣告此等之罪不得併合處罰。刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。而增訂刑法第50條第2項之立法本旨，係賦與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，是經比較新、舊法律，修正後刑法第50條規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條規定。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第2第2項第1款所定之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2款所定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，分係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。其各該持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告於觀察勒戒後，仍未知悔悟，於妊娠期間，再犯本案2件施用毒品犯罪，足見其未能徹底戒除惡習、遠離毒害，顯未能善體國家協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨衡量其犯罪之動機、目的及所生危害等一切情狀，及現行法規已刪除連續犯規定，被告各次犯罪應分別審酌犯罪情節量處等一切情狀，核情分別量處如主文所示之刑，就施用第二級毒品罪之宣告刑部分，諭知易科罰金之折算標準。又被告本案施用甲基安非他命所用之玻璃瓶，於施用毒品後已丟棄，此據被告於本院審理時供承明確（本院審理筆錄參照），且乏證據證明尚未滅失，又非屬違禁物，為免執行困難，本院自不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國102年5月28日
刑事第十二庭法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許千士中華民國102年5月28日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。