裁判字號：臺灣臺中地方法院102年交簡上字第66號刑事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：公共危險
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度交簡上字第66號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張宏吉上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院臺中簡易庭中華民國101年12月28日所為之101年度交簡字第304號第一審簡易判決（原起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第18950號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張宏吉犯服用酒類不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張宏吉前因公共危險案件，經檢察官於民國93年6月23日，以93年度速偵字第912號為緩起訴處分確定；再因公共危險案件，經本院以99年度豐交簡字第430號判處拘役55日，於
99年9月28日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。詎其猶不知悛悔，復自101年7月10日下午1時許起至同日下午3時許止，在臺中市○○區○○路○○號工作處所飲用啤酒2、3杯後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍於同日下午5時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路。嗣於同日下午5時35分許，途○○○區○○路與光啟路交岔路口，不勝酒力，不慎撞擊由 徐仲汶 騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車：致徐仲汶受有左上眼皮開放性傷口、疑似左眼挫傷等傷害（過失傷害部分未據告訴）。張宏吉亦受傷送醫，經警據報前往處理，於翌日（11日）凌晨0時24分許，測得張宏吉呼氣酒精濃度值為每公升0.25毫克，經回推計算其於同日晚上5時許初駕車之時，呼氣酒精濃度為每公升0.71毫克。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件有關以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，當事人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是後述所引用證據依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告張宏吉於偵查中及本院審理時坦均承不諱，核與證人即被害人徐仲汶於警詢時之證述相符，並有職務報告、酒精測定紀錄表、刑法185條之3案件測試觀察紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、中國醫藥大學附設醫院豐原分院診斷證明書、行政院衛生署豐原醫院診斷證明書、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本及照片12張等附卷可稽。又按刑法第185條之3第1項之公共危險罪，係「抽象危險犯」，不以發生具體危險為必要，參考德國、美國之認定標準，對於酒精濃度呼氣已達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達0.11%以上，肇事率為一般正常人之10倍，應認已達「不能安全駕駛」之標準（法務部88年5月18日88年度法檢字第1669號函參照）；次按體內酒精含量由開始飲酒時的0%，依飲酒量漸漸累積增加，在完成飲酒時體內酒精含量達到最高，隨後依代謝率逐漸代謝，至於體內酒精含量倒推計算代謝率，依交通部運輸研究所於77年8月間針對國人進行實驗研究指出為每小時每公升0.0628毫克（引自 陳高村 著吐氣中酒精含量倒推計算過程一文）。經查：被告於101年7月10日下午5時許開始騎車，而警方於同年月11日凌晨0時24分許，對被告進行酒精檢測，測得其呼氣中酒精濃度值為每公升0.25毫克，則被告自駕車時至酒精檢測之時間相距約7.4小時，依前揭國人體內酒精含量之代謝率計算，被告於駕車之始，體內所含酒精濃度達每公升0.71毫克（計算式為：0.25MG/L＋0.0628MG/L×7.4HR＝0.71MG/L），已逾實務上認定達不能安全駕駛標準之每公升0.55毫克，顯已達不能安全駕駛動力交通工具之程度甚明。足認被告之自白與事實相符，其罪行應堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。原審對被告科以有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，固非無見，惟公訴人上訴意旨認：按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的；更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此即所謂之自由裁量之內部性界限。事實審法院對於被告之量刑，自應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。且被告於為本件犯行前，分別於93及99年間，共有2次酒後駕車之公共危險情節，且被告於99年間所犯者，經本院於99年6月30日，以99年度豐交簡字第430號判決處拘役55日確定，此有全國刑案資料查註表1份存卷可考，則被告就本件公共危險犯行，係3度再犯，然原審僅判處有期徒刑2月，與前案相較，僅加重5日，量刑過輕，難收懲治之效，且究其犯罪情節、犯罪之危害性、所侵害法益之輕重程度等情事而為綜合全面之斟酌，堪認原審就本件所宣告之刑，與同等行為於司法機關所受一般、普遍之評價程度，並非一致，而實嫌過輕，致生罪刑不相當而與一般人民法律情感未合之情形，尚難謂符合比例原則及罪刑相當原則，量刑有所失入，當非法之持平，難謂允當等語。本院審酌結果以102年3月1日新修正之道路交通管理處罰條例及裁罰標準表之規定，呼氣酒精濃度值超過每公升0.55毫克者，由4萬9千5百元提高到7萬4千元，5年內2次酒駕者，罰鍰提高至9萬元，有該相關規定一份附卷可佐，足認本件犯罪，量刑不宜過輕，方符比例及罪刑相當原則。因而原審判處有期徒刑2月，易科罰金只新台幣6萬元，遠低於裁罰額度，且被告亦坦承原審判決較輕，希望改判有期徒刑3月（如易科罰金為新台幣9萬元，見本院102年5月14日審判筆錄），本院基於上述原因，認檢察官之上訴為有理由，自應予以撤銷改判，爰審酌被告已有2次公共危險前科，仍不知悔改，未顧及公共安全而執意酒後駕車，至不能安全駕駛而肇事及事後坦承犯行等一切情狀量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張容姍到庭執行職務。
中華民國102年5月28日
刑事第六庭審判長法官陳春長
法官黃司熒法官郭德進上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳彥蓉中華民國102年5月28日錄本案所犯法條全文：中華民國刑法第185條之3中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處6月以上5年以下有期徒刑。