裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上字第131號民事判決
裁判日期：民國100年01月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度上字第131號上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 尤中瑛 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 朱立人 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年4月30日臺灣高雄地方法院98年度訴字第2113號第一審判決提起上訴，本院於99年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：以伊名義於民國96年4月20日與上訴人所簽訂之「投資人風險屬性分析及資產配置建議書」（下稱系爭建議書）及「信託運用指示書（暨共同信託基金申購書）及ＪＰ一年台幣投資大亨連動債契約書」（下稱系爭連動債契約書），係上訴人所僱用服務於其丙○○分行之業務員 陳嘉慧 ，在未經伊本人及伊之法定代理人同意下所擅自盜蓋，致伊於上訴人處所開設之活期存款帳戶（下稱系爭帳戶），於同日遭扣款新台幣（下同）410萬元，用以投資系爭連動債，而伊係至97年4月間因契約期滿，始經伊母 鍾旻芳 告知有嚴重虧損。又系爭帳戶之開設，僅係由鍾旻芳代簽，伊父 陳宥升 事前並未授權，事後亦未同意，故兩造間之消費寄託契約並不生效力。又伊及伊之法定代理人均未同意簽訂系爭連動債契約書，伊之法定代理人事後亦未承認該等契約行為，則系爭連動債契約亦不生效力，故上訴人於該日自系爭帳戶內扣得之410萬元款項，即屬無法律上之原因而應返還。另伊亦得依民法第597條之規定請求返還伊所寄託之款項。再者，陳嘉慧未經伊之同意，於系爭連動債契約書上盜蓋伊之印鑑章，致伊受有損害，上訴人亦應依僱用人之身分負賠償責任。爰依不當得利、侵權行為及寄託物返還請求權之法律關係，提起本訴，並聲明擇一而命上訴人應給付410萬元及加計自96年4月21日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：被上訴人所開設之系爭帳戶，係經其法定代理人陳宥升、鍾旻芳之同意，並留有「甲○○」之印文作為印鑑之唯一式樣，且約定嗣後凡辦理提款、信託、申請相關文件或一切業務往來，悉依該印鑑或簽名式樣為憑。嗣被上訴人之母鍾旻芳於96年4月20日以被上訴人名義，委由伊投資系爭連動債，並同意由系爭帳戶內扣款，且系爭連動債於購買後有多次配息並經領取，鍾旻芳亦有使用系爭帳戶為交易，顯見鍾旻芳始為系爭帳戶之真正交易相對人。況依被上訴人就帳戶之使用除提領款外，亦曾有投資他筆連動債並領取配息之情形，則其陳稱系爭帳戶之開設及系爭連動債契約之簽訂，均未得其法定代理人事前允許或事後同意而不生效力，顯與經驗法則不符而不足採。另若伊有給付義務，亦應扣除伊已就系爭連動債給付之利息246,000元等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，准被上訴人之全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈被上訴人之系爭帳戶於96年4月20日因同日所簽訂之系爭連
動債契約而遭扣款410萬元用以投資系爭連動債。被上訴人為00年00月00日生，在系爭連動債契約契約簽訂日，尚未成年。有系爭連動債契約及戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第9、12頁）。
⒉系爭建議書及系爭連動債契約書上僅蓋有「甲○○」之印文
，而印文與開設系爭帳戶時在印鑑卡上留存之印文相同。有系爭建議書、系爭連動債契約書及印鑑卡在卷可憑（見原審卷第11、12、29頁）。
⒊被上訴人於94年8月16日開立系爭帳戶時，係由其母親鍾旻
芳代其父陳宥升在開戶資料上簽名。有開戶資料及印鑑卡在卷可稽（見原審卷第29、100頁）。
⒋上訴人就系爭連動債已給付利息246,000元，若上訴人應返
還時，兩造同意由本金內扣除（即本金餘額為3,854,000元，見原審第28頁，本院卷第75頁）。
㈡爭執部分：
⒈上訴人之扣款是否有據（即系爭連動債契約書之簽訂是否合法有效）。
⒉若被上訴人得為請求時，其金額應為若干。
五、上訴人之扣款是否有據（即系爭連動債契約書之簽訂是否合法有效）部分：
㈠本件被上訴人主張其在系爭連動債契約簽訂時為未成年人，
該契約上僅蓋用其留存之印鑑章而未有其簽名，亦無其法定代理人之簽名，應係遭上訴人之員工所盜蓋，其本人並無簽訂此契約之意思，且其法定代理人亦已拒絕承認，自不發生效力，上訴人即不得執為扣款依據等語。上訴人則以被上訴人就系爭帳戶之開戶行為，應已得其父母之同意，而依印鑑卡之約定條款，被上訴人嗣後與上訴人間之交易行為，若已蓋用印鑑章，則視為已得被上訴人及其法定代理人之概括同意，自發生其效力，況被上訴人之前即曾使用該帳戶購買他筆連動債，可見其法定代理人已有同意等語為抗辯。
㈡按「限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約
，須經法定代理人之承認，始生效力。」民法第79條定有明文。又「父母為其未成年子女之法定代理人。」、「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。」亦為同法第1086條第1項、第1089條第1項前段所明定。而在銀行開設活期存款帳戶或訂立連動債契約，其性質上均屬契約行為，故限制行為能力人與銀行間為此等契約行為時，自應經自其法定代理人之事前允許或事後承認始生效力。又對於限制行為能力人之權利義務，若無父母一方不能行使權利或父母不能共同負擔義務之情形，原則上應由父母共同行使或負擔，並無疑義。故本件主要判斷即在於被上訴人本人及其法定代理人是否有同意系爭連動債契約之訂立。如有，上訴人之扣款即屬合法，被上訴人自不得為請求；反之，上訴人之扣款即屬無據，被上訴人自得請求遭扣之款項。經查：
⒈本件依系爭連動債契約所載，係於96年4月20日所訂立，而
被上訴人為00年00月00日生，在上開訂約期日為未成年人，此為兩造所不爭執。則依上開條文規定及說明，本件連動債契約之有效成立，除應有被上訴人同意訂約之意思表示外，尚應得其法定代理人（父母）之同意（即事前允許或事後承認），且若其法定代理人不同意時，即不發生其效力。
⒉本件連動債契約係由被上訴人之母鍾旻芳持被上訴人之印章
至上訴人處所簽訂，為被上訴人所不否認（見起訴狀），則鍾旻芳就系爭連動債契約之訂立，顯有知悉及同意（允許），甚為明確。
⒊被上訴人雖陳稱其並未同意訂立系爭連動債契約，但被上訴
人於開立系爭帳戶後，除存提款項外，亦曾於95年3月間，從該帳戶扣款而投資購買「東方匯理銀行1年台幣投資大亨連動債」其金額為400萬元（即存摺上所記載之CALYON１，見原審卷第28頁），並於95年4月領取利息120,141元，再於96年4月9日領回本息4,112,000元，此為被上訴人所不否認，可見被上訴人確有使用此帳戶為投資之情形。則從系爭連動債契約係於被上訴人取回該本息後10日左右之96年4月20日即再為投資，且係由被上訴人之母鍾旻芳持被上訴人之印章前往辦理觀之，因所使用之印章與留存在印鑑卡上之印文相同，而依印鑑卡約款：「存款人/委託人於貴行開立之各項帳戶，嗣後凡辦理提款、信託、申請相關文件或一切業務往來，悉依前列之印鑑或簽名式樣為憑。」之約定，應可認係出於被上訴人之授權或同意，況本件連動債於購買後，曾於96年11月20日及97年5月21日各配息123,000元，並均經提領，若非知情及同意，仍以有此提領情事，故被上訴人就此連動債契約之訂立，應屬知情並同意，其陳稱並無簽約之意思，自不足採。
⒋被上訴之父陳宥升就系爭連動債契約之訂立，雖以存證信函
向上訴人表示事先不知情，亦拒絕承認等語（見原審卷第25、26頁）。然該存證信函係於98年8月6日所寄送，距系爭連動債契約之訂立已2年有餘，且係在其知悉本件投資已發生虧損之後，而若陳宥升事先已有同意（允許），其事後之拒絕承認即不發生其效力，故尚難僅以其事後拒絕承認之存證信函即認定系爭連動債契約不生效力，而仍應探查其事先是否有同意（允許）。經查：
⑴按依民法第77條第1項前段「限制行為人為意思表示及受意
思表示應得法定代理人之允許」及第79條「限制行為人未得法定代理人之允許」等文義觀之，此項關於限制行為能力人所為法律行為效力之規定，係在保障未成年人之利益。故就其為法律行為時，應經法定代理人之協助。此項協助得經由事先之允許或事後之承認為之，亦即若事先已知悉限制行為人所欲為之法律行為時，即可先為斟酌而決定是否允許；若係事後始知悉時，亦得藉由是否承認為適當之考量。又法定代理人所為之允許，在本質上為事先預先表示同意之意思，則在解釋上，若係經法定代理人允許後所為之契約行為（要約或承諾），一經相對人為同意訂約之表示（承諾或要約），該契約即發生其效力，並不須再次經法定代理人之承認。另此項允許為有相對人之單獨行為，法定代理人得向限制行為人或其相對人為之（最高法院48年台上字第661號判例意旨參照），並屬非要式行為（最高法院32年上字第3276號判例意旨參照），且以言詞或書面，明示或默示為之均可。另除法律另有特別規定外（例如民法第83～85條），應不得為概括性之允許。
⑵本件被上訴人之父陳宥升雖陳稱其就本件連動債契約之訂立
，事先並不知情。但被上訴人係與其父母同住，且鍾旻芳陳稱為被上訴人開戶存款係供被上訴人之教育基金使用，而又無其他特別情事可認鍾旻芳與陳宥升間有不睦情事，則就一般常情及經驗法則而言，此類陳宥升與鍾旻芳為被上訴人教育基金之存款欲如何使用收益，應係經陳宥升及鍾旻芳兩人之商量討論後所為之決定。況本件動用之金額高達410萬元，購買時間又甫在使用系爭帳戶購買另一筆連動債取回本息之後，甚且領取嗣後所配發之利息，就其動用之模式與之前購買他筆連動債之情形相同，而陳宥升及鍾旻芳均未為任何否認該筆連債效力之主張，衡諸經法則，應可認定本件連動債之購買，並非鍾旻芳一人所單獨決定，而係兩人商議或討論之結果。故就兩筆連動債在時間點上之前後緊接及被上訴人嗣後亦領取所配發之利息等情事觀之，若謂陳宥升並未允許系爭連動債契約之訂立，顯與經驗法則有違。
⑶被上訴人雖另主張本件開設活期存款帳戶之行為，僅有被上
訴人之母鍾旻芳之同意，並未經被上訴人之父陳宥升之同意，該開戶行為（即消費寄託契約）亦應不生效力等語。但從被上訴人於開戶後，即持續多次使用該帳戶為提領款及轉帳等行為觀之，其並不否認該帳戶之有效性（於本件訴訟中係因開戶時所簽印鑑卡約款之效力事宜，而為否定開戶行為之攻擊方法，以避免該約款之不利益），且鍾旻芳亦陳稱開戶及投資係為供被上訴人之教育基金使用，亦可佐證此類開戶行為係經鍾旻芳及陳宥升之允許下所為，自應發生其效力。⑷至被上訴人雖以系爭連動債契約上僅蓋有被上訴人之印章，
並無法定代理人之簽名，尚難認已得法定代理人之同意等語為抗辯。然依上開條文規定，本件連動債契約之有效成立，僅須得法定代理人之事先允許即可，而依最高法院32年上字第3043號判例意旨所述，法定代理人於事先允許後，並無到場及在契約上簽名之必要，則本件若已得被上訴人法定代理人之允許，自不得以其等未在該契約上簽名而否定其效力。
被上訴人上開論述，自不足採。
㈢依上所述，本件兩造間就系爭連動債契約之訂立，係經被上
訴之法定代理人所同意（允許），依法應屬有效，上訴人自被上訴人之系爭戶帳戶內所為之扣款，即屬有據。被上訴人主張系爭連動債契約並不生效力，上訴人之扣款並無所據，尚難採信，上訴人稱系爭連動債契約及扣款均合法有效，應屬可採。
㈣至被上訴人雖主張本件係其母鍾旻芳持交上訴人之員工陳嘉
慧時遭盜蓋，但為上訴人所否認，且被上訴人亦無法舉證以實其說，況鍾旻芳曾持被上訴人之印章領取並動用本件連動債配發之利息（見原審卷第5、53、54頁），明顯可證被上訴人及其父母均知悉本件連動債之投資，故被上訴人此部分主張，本院自難採信，則其本於侵權行為之法律關係所為之請求，即屬無據。另被上訴人雖本於消費寄託之法律關係為請求，但本件自被上訴人之活期存款帳戶內所為之扣款，既係依據上述合法有效之系爭連動債契約所授權，其扣款自屬合法，業如前述，則被上訴人之活期存款帳戶內即無此筆款項存在，況上訴人之攻擊方法中亦自陳此項消費寄託契約並不生效力，則其所為本於消費寄託契約之請求，亦屬無據。
六、又上訴人之扣款既屬有據，被上訴人之請求，即無理由。故就「若被上訴人得為請求時，其金額應為若干」之爭點部分，本院即無審酌判斷之必要，併予說明。另本件被上訴人係本於系爭連動契約不生效力之法律效果為請求，而本院則認定系爭連動債契約為合法有效而駁回其請求，故就連動債契約係經兩造同意而訂立之情形下，其條款內容之權利義務是否衡平，因未據上訴人為主張，本院即無審酌之必要，亦併說明。
七、綜上所述，本件兩造間所訂立之系爭連動債契約，應屬有效，上訴人自系爭戶帳戶內所為之扣款，即屬有據。被上訴人主張系爭連動債契約並不生效力，上訴人之扣款並無所據，且係侵權行為，尚難採信。從而，被上訴人本於不利當得利、侵權行為及消費寄託之法律關係，請求上訴人給付410萬元本息，自無理由，應連同其假執行之聲請，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並分別酌定相當之擔保金為假執行及免為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如
主文第2項所示。
八、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年1月11日
民事第五庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月11日
書記官吳華榮附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。