臺灣雲林地方法院113年度訴字第324號刑事判決

臺灣雲林地方法院刑事判決

113年度訴字第324號

公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告廖勃倫

選任辯護人張蓁騏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第5094號），本院判決如下：

　　主　　　文

廖勃倫犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑及沒收。

　　事實及理由

壹、犯罪事實

　　廖勃倫明知 海洛因 、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟分別為如附表編號1至6所示行為。

貳、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第159條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。該條立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一敘明如何審酌之必要（最高法院110年度台上字第5216號判決意旨參照）。本案以下所引用被告廖勃倫以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及其辯護人表示同意作為本案之證據，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第114頁至第116頁、第174頁、第175頁、第330頁、第331頁、第418頁、第419頁），本院審酌該等證據製作時情況，尚無違法不當及顯不可信之情況，爰依旨揭規定，均認有證據能力。

二、以下所引用不具傳聞性質之證據，因無證據證明係違背法定程序取得，並經本院依法踐行調查程序，且與本案均具關聯性，依法亦均有證據能力。　　　　　　

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理及準備程序時坦承不諱（本院卷第172頁、第418頁、第422頁、第431頁），並有證人 張雅惠 （警卷第12頁至第13頁，【指認紀錄】第14頁至第15頁反面；偵卷第73頁至第75頁、第145頁、第146頁）、 王俊傑 （偵卷第99頁至第101頁、第133頁至第136頁）、 余尚樫 （警卷第31頁至第33頁，【指認紀錄】第34頁至第35頁反面；偵卷第109頁至第111頁、第163頁至第166頁）、 賴俊宏 （警卷第16頁至第18頁，【指認紀錄】第19頁至第20頁反面；偵卷第81頁、第82頁、第145頁、第146頁）、 詹越勛 （警卷第22頁至第24頁，【指認紀錄】第25頁至第26頁反面；偵卷第87頁、第88頁、第145頁至第147頁）之證述、中華郵政帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）交易明細1份（偵卷第49頁至第63頁）、被告監視器提領畫面擷圖1張（警卷第36頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車行紀錄擷圖1張（警卷第36頁）、車牌號碼0000-00號自用小客車車行紀錄擷圖1張（警卷第38頁反面）、被告與通訊軟體LINE暱稱「真人-余上樫-北港」之對話紀錄翻拍照片2張（偵卷第115頁至第117頁）、與通訊軟體Messenger暱稱「詹越勛」之對話紀錄及匯款紀錄翻拍照片4張（偵卷第91頁至第97頁）附卷可查，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

二、按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院106年度台上字第2597號判決意旨參照）。本案被告坦承有如附表所示販賣第一級、第二級毒品以營利之犯行，並供稱販賣毒品係賺吃的等語（本院卷第431頁），自承意圖從中賺取供己施用之量差，且衡以我國對販賣毒品科以重刑，查緝甚嚴，被告向上游購入毒品，亦需付出相當資金，不無成本壓力，苟非為圖賺取利益，尚無甘冒刑責，鋌而走險，大費周章向上手購入毒品後，再以原價轉讓他人之理，堪認被告主觀上確有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之營利意圖無訛。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

肆、論罪科刑　　

一、核被告如附表編號1、2、5、6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告分別基於販賣目的而持有甲基安非他命、海洛因等毒品之低度行為，各為販賣該等毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯如附表所示六罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之減輕事由之有無：

　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之。倘被告販賣毒品之犯罪時間，時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間者，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符合上開應減輕或免除其刑規定之要件（最高法院111年度台上字第2357號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判決意旨參照）。再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定，對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。經查：

　㈠如附表編號1、2、5、6所示販賣第二級毒品部分：

　⒈被告供陳其毒品來源為黃金一，經檢警追查後，認黃金一涉有分別於民國112年11月2日、113年3月6日販賣第二級毒品甲基安非他命與被告各1次之犯罪事實，由警察移送並經檢察官提起公訴及追加起訴，且業經本院以114年度原訴字第1號、第7號判決有罪，此有臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）114年1月20日雲檢智平113偵2826字第1149002002號函暨所附113年度偵字第11787號起訴書1份（本院卷第255頁至第258頁）、雲林縣警察局114年1月24日雲警刑偵三字第1140003043A號函暨其附件（本院卷第265頁至第293頁）、雲林縣警察局114年4月21日雲警刑偵三字第1140017002號函暨其附件（本院卷第351頁至第364頁）、本院114年度原訴字第1號、第7號、114年度原易字第8號刑事判決（本院卷第377頁至第384頁）在卷可稽，堪認有因被告供出毒品來源而查獲黃金一前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之情形，而被告本案如附表編號2、5、6所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間，均係於黃金一遭查獲於112年11月2日販賣甲基安非他命與被告之後，具有先後時序及相當因果關係，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，本院審酌此等部分之犯罪情節尚非極其輕微，不宜免除其刑，爰均依該規定減輕其刑。至辯護人固主張如附表編號1所示犯行亦可適用上開規定減刑，惟此部分被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間為112年7月20日，時序上早於黃金一遭查獲兩次供應甲基安非他命與被告之時間，依前揭說明，無從認定具有因果關聯，僅屬被告提供另案線報，而無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，本院以之作為刑法第57條所定被告犯後態度等量刑依據（詳下述）。

　⒉被告所犯如附表編號1所示販賣第二級毒品犯行，法定最低度刑為有期徒刑10年，既無毒品危害防制條例第17條第1項等法定減輕事由可供適用，本院審酌該次販賣價格為新臺幣（下同）2,000元，販賣數量及獲利難謂極大，偏向小額零售及施用毒品者間互通有無之情況，亦難認其有引誘未染有毒癮之人犯罪之情形，惡性及危害社會之程度相對較輕，如宣告法定最低度之刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，有足堪憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定，予以酌減其刑。至如附表編號2、5、6部分，既經適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，刑度已大幅降低，依減輕後之最低法定刑度即有期徒刑3年4月觀之，難認有何即使宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事，尚不宜再引用刑法第59條規定加以酌減其刑，辯護人為被告主張該等犯行亦得依刑法第59條規定再為減輕，並無可採。

　㈡就如附表編號3、4所示販賣第一級毒品部分：

　⒈被告固供陳其第一級毒品海洛因之來源亦為黃金一，然經檢警追查後，並未因而查獲黃金一販賣第一級毒品海洛因之犯行，是無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

　⒉被告所犯如附表編號3、4所示販賣第一級毒品犯行，法定最低度刑為無期徒刑，既無毒品危害防制條例第17條第1項等法定減輕事由可供適用，本院審酌其販賣海洛因之價格最高為1萬元，難認已達「中盤」、「大盤」毒梟之程度，仍偏向小額零售及施用毒品者間互通有無之情況，亦無從認定有引誘未染有毒癮之人犯罪之情形，惡性及危害社會之程度相對較輕，如宣告法定最低度之刑均猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，有足堪憫恕之處，爰均適用刑法第59條之規定，予以酌減其刑。

　⒊又縱適用刑法第59條規定酌減其刑，此等部分之最輕處斷刑猶為有期徒刑15年以上，依其販賣行為態樣、數量、對價等具體犯罪情節，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，爰再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑，並依法遞減之。

三、爰審酌被告有施用毒品之前案紀錄，有上開法院前案紀錄表可查，當知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案販賣毒品犯行，增加毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕；惟考量被告本案販賣毒品之對象為5人、次數合計6次，難謂甚多，亦無從認定已從中獲取鉅額利潤，與「中盤」或「大盤」毒梟有異，偏向小額零售及施用毒品者間互通有無之情況，也難認其有引誘未染有毒癮之人犯罪之情形，業如前述；被告雖於偵查中矢口否認犯罪，造成偵查資源耗費，然於本院審理中終知坦承全部犯行，未繼續浪費司法資源，且積極提供毒品來源供檢警追查，堪認其非無悔悟之意；兼衡被告自陳之智識程度、生活狀況（涉及被告隱私，不予揭露，本院卷第432頁參照），暨其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品價額、其他素行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。

四、不定應執行刑之說明：

　　按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院111年度台上字第4266號判決意旨參照）。查被告涉有其他案件已經另案判決或尚在偵審中，有上開法院前案紀錄表可佐，本院審酌被告所犯本案與另案既可能有得合併定應執行刑之情況，辯護人並為被告請求不予定刑（本院卷第434頁），依前揭說明，就本案被告所犯各罪不予定應執行刑。　　

五、沒收部分：

　㈠被告本案各次販賣毒品之犯罪所得，應為如附表所示經各該交易對象轉帳匯款、跨行存款至本案帳戶內而由被告所實際收受之價金，既未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯各罪刑項下宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至起訴書主張應沒收之犯罪所得合計為2萬4,200元，應係就附表編號2、5、6部分，未予扣除被告未實際取得之跨行存款手續費15元，計算方式容屬有誤，一併說明。

　㈡被告用以聯繫販賣毒品交易對象所用之行動電話，固屬其所有供本案販賣毒品犯罪所用之物，原應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，惟本院考量依現今社會一般生活經驗，行動電話屬日常生活用品，取得容易，替代性高，並未具有何等犯罪上特殊性，且未於本案實際扣案，欠缺另行為之開啟沒收程序之刑法上重要性，又可能為另案之證物，若予宣告沒收或追徵，徒增後續執行程序之繁瑣、耗費司法資源，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅引程序法條），判決如主文。

本案經檢察官馬阡晏提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官黃麗文

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉達鴻

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙俊維　　　　　　　　　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切

勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　金雅芳

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：行為、罪名、宣告刑及沒收