裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴緝字第43號刑事判決
裁判日期：民國107年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度訴緝字第43號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告何建銘指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8601號、102年度偵字第9336號），本院判決如下：
主文何建銘販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。
未扣案不詳門號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣參仟伍佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、何建銘（綽號「 阿忠 」）明知 海洛因 有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國102年3月21日上午，以當時所持用不詳號碼行動電話與 林敏堯 （綽號「 阿昌 」）聯絡，雙方約定在臺南市新營區新營高工對面之全家便利商店碰面，同日中午時分，何建銘駕駛車號00-0000號自小客車抵達上開地點，林敏堯坐進車內後，何建銘先提供海洛因予林敏堯試吃，確認品質無虞後，即以新臺幣（下同）3,500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（重約8分之1錢）予林敏堯。嗣因林敏堯因另案假釋付保護管束中，於向臺灣臺南地方檢察署觀護人報到時接受採尿送驗，其尿液檢驗結果呈可待因陽性反應，經該署檢察官傳喚其於102年3月21日9時30分至該署接受調查，林敏堯到場後坦承施用毒品，並供出其毒品來源為綽號「阿忠」之人，並稱願再提供線索，嗣即於當日離署後與何建銘聯繫，並於本案交易過程中錄音，再於同年3月27日將錄音光碟持至該署，經該署毒品查緝中心初步查證林敏堯上開指證屬實後，由該署檢察官指揮臺南市政府警察局第三分局偵辦。嗣於102年6月20日，在何建銘位於臺南市○○區○○路○○○號6樓住處，警方持本院核發之搜索票執行搜索，當場扣得無證據證明與本案犯罪相關之海洛因2包（合計淨重1.57公克，驗餘淨重1.56公克）、行動電話5支（其中4支含門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之SIM卡）等物，而循線查獲。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人林敏堯於警詢時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告何建銘及其辯護人既已提出爭執（見本院訴緝卷第30頁背面-第31頁），自應認證人林敏堯於警詢時之陳述，無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查，本判決引用證人林敏堯在檢察官訊問時經具結所為證述，就偵查筆錄製作原因、過程及功能性觀察其信用性，並從卷證本身形式上觀察，並無顯不可信之情形；且未據被告與辯護人陳明相關證人經檢察官訊問時所為證述，有何顯不可信之情形；況本院業就證人林敏堯進行交互詰問，依人證之調查程序為調查，使被告有與之對質及詰問之機會，以確保其對質詰問權，藉以發現實體真實，並無違法不當，亦無不得作為法院判決基礎之情形，自得憑為本案認定事實之基礎。
三、次按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款規範；錄音、錄影取得之證據，則無證據排除法則之適用。刑事訴訟法（包括通訊保障及監察法）關於取證程序或其他偵查之法定程序，均以國家機關進行犯罪偵查為拘束對象。對於私人自行取證之法定程式並無明文。私人就其因被追訴犯罪而蒐集有利證據，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8規定，聲請國家機關以強制處分措施取證保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為，既不涉及國家是否違法問題，所取得之錄音、錄影等證物，如內容具備任意性，自可為證據。私人將蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動接收或記錄所通報已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆、參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足延伸，國家機關據此進行之後續偵查作為，自具有正當性與必要性。利用電話通話或兩人對（面）談因非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利核心領域，國家就探知談話內容所發生干預基本權利之手段（即檢察官或法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權公益目的（即追訴、證明犯罪）兩相權衡，國家公權力之干預，尚無違比例原則，法院自得利用勘驗結果（筆錄），作為證據資料使用（最高法院103年度台上字第419號判決參照）。查，證人林敏堯於102年3月21日錄製其與被告何建銘之對話錄音屬其私人取證行為。而被告未曾提及對話當時，有何遭到施以強暴、脅迫等不正方法取供，應具有任意性，林敏堯所取得之錄音自可為證據。證人林敏堯將錄音光碟提供檢察官作為證明被告犯罪使用，經本院當庭實施勘驗並製作譯文（見本院訴緝字卷第101頁-第102頁背面），被告及辯護人對於勘驗結果均表示無意見（見本院訴緝字卷第102頁背面），該錄音譯文自有證據能力。辯護人認該錄音是證人林敏堯私自偷錄而不具證據能力，洵不足採。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
查，本件其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人均表示無意見，同意作為本案證據使用（見訴緝卷第30頁背面-第31頁），檢察官迄言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
五、又本件認定事實所引用之卷內其他文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，且均經本院於審理程序中依法提示、調查，故認上揭書證、物證均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認涉有上揭犯行，辯稱：前揭時、地，伊並未販賣第一級毒品海洛因予證人林敏堯云云。經查：
⒈證人林敏堯於偵查中具結證稱：「（提示何建銘檔案照片
）是否即是「阿忠」？）是。（提示102年3月21日、3月27日訊問筆錄）當時向檢事官及司法警察說你的毒品來源是「阿忠」，你跟他連繫的方式、交易的詳情都是屬實？）是。都是他主導交易地點，我都是在他車上跟他以現金交易。（你在102年3月21日自行用手機錄音，錄下你跟他在車上交易過程的內容，當天最後你跟他買了3,500元的海洛因？）是。後來我有將這份錄音檔交給陳姓司法警察。（你是在102年3月21日時向警局供出「阿忠」及他的3支聯絡電話號碼？）是。我另外有提供包括他的身型特徵（短髮戴眼鏡）、所開跟我交易毒品汽車（紅色豐田牌）車牌號碼等線索給警方。（所以當天是你在本署做完筆錄後，剛好「阿忠」打給你，你就去與他交易並錄音，之後再於27日提供錄音檔並製作筆錄？）是。（你與「阿忠」有無金錢或其他宿怨糾紛？）沒有。（你跟「阿忠」買毒品多久？）幾個月。（有無與「阿忠」合資購買毒品？）沒有。我都是買我自己要用的，阿忠本身自己也有在施用海洛因，但我向他買都是現金交易，1千到3千元不等的海洛因，都是我自己要用的。」等語（見偵二卷第5頁正、反面）。其於本院審理中則結證稱：「（錄音裡面說話的人是你？）對。（錄音的內容是你要跟他做什麼？）拿藥。（你是否記得該次你向他拿了多少？）忘記了。（依照你之前在司法警察、檢察官說的，是說那次拿3,500元，是否如此？）看我的筆錄，有寫就是了，因為很久了，兩年了。（錄音這一次是你給他錢，他把藥給你？）是。（你與被告何建銘有無仇隙？）沒有。（有無說你欠他錢或他欠你錢，有無別種事情，讓你想要陷害他？）沒有。（那天你說有向被告何建銘拿藥，你當天有無給他錢？）有。（你拿多少錢給他？）3,500元。（3,500元是否鈔票？）對。（你是否記得錄音那天，在車上被告何建銘有沒有拿給你施用？）有。（你向被告何建銘買3,500元，是一次施用完畢，還是一些在車上吸食，一些拿走？）普通毒品交易一定拿了就走，不可能在那邊拖延時間。（你那天有在車上施用，你買的全部都施用完，還是有一些可以拿走沒有施用完？）我在車上施用的是被告何建銘請我的，我買的是另外買的。（買的你就拿走？）對。（是當面就跟他拿走，不是下午或等何時再來拿？）沒有。（「我問他今天拿1錢是多少」，他說「這個喔」，你說「是」，他說「他現在」，你問他說「如果我跟你拿半錢是11、12」，他說「12喔」，你說「12啦」，他說「我只有拿一錢而已，你還是要，你看你今天還是明天在說」，你說「好，下午」，這段話是什麼意思？）應該還有另外一批，我本身自己要的拿完之後，應該還有另外一批。（這是在說另外一批，是要你跟他買？）對，我約他下午。（你說下午給你消息，是說下午你要付錢給他？）是。有或沒有之後我就忘記。（你問他半錢的事情之前，3,500元的海洛因就已經跟他買好了嗎？）對。（是否被告何建銘請你施用一些海洛因之後，你就開始跟他交易3,500元，付錢給他他再給你，你接下來就問他說你想要買半錢，問他多少錢？）是。（這次你買3,500元的海洛因，是不是跟何建銘合資購買的？）不是。（當天你從3月21日地檢署問完話之後回去，你就打電話跟他聯繫，然後你找你朋友一起陪你過去，你跟你朋友就有上他的車，他在車上有先請你施用摻有海洛因的香菸，之後你還跟他買了3,500元？）對。」等語（本院訴字卷第125頁背面-第131頁背面）。
⒉又經本院勘驗證人林敏堯提供之102年3月21日錄音檔，勘驗內容如下（見訴緝字卷第101頁-第102頁背面）：
┌──────────────────────────────┐│00：00何建銘：（聽不懂）││00：05林敏堯：35阿，一個人…（聽不清楚）81阿。││00：11何建銘：你要吃嗎?││00：12林敏堯：嗯可以啊。││00：15何建銘：喔，你吃看看，這我動控二(意指已加工過)了。││00：18林敏堯：那個拉，那個拉，我們、你啦、我啦，要是說跟你││拿五分這樣啦齁，你要算我多少？││00：25何建銘：拿五分，你說半錢喔？││00：27林敏堯：對。││(何建銘手機鈴聲響)││00：29何建銘：這你吃看看。││00：32林敏堯：也沒有打火機。││00：43何建銘：（講電話：喂、喂，你到那個全家你再打給我，全││家喔，不是7-11喔，喔好）。││00：56林敏堯：嘿拉，這ㄟ通││00：58何建銘：這有動過了阿。││00：59林敏堯：這ㄟ通，有動過還這麼好喔。││01：01何建銘：動控二了阿，不過這主要還是太白阿，捲菸的比較││沒有那個味、比較沒有那個味、捲菸的比較沒有、││比較沒有那個味。││01：14林敏堯：阿我們都是捲菸的而已啊。││01：16何建銘：這批東西不便宜阿，後面的才有好的啦。你朋友嗎││？││01：21林敏堯：阿，對，嘿。你如果半錢這樣要算我多少？││01：31何建銘：這個，這個可、可以嗎？這個我動控二了阿。這泡││喔？││01：38林敏堯：好啦。││01：39何建銘：這個，你這樣應該、應該是同一個，我現在吃我的││感覺是可以再控二啦，可以弄到控四。弄到控四還││很好、很好、很好用勒。││01：52林敏堯：阿不要再吃你了啦，快吃完了。││01：53何建銘：這泡我是覺得弄到控四你再吃都還可以。││01：56林敏堯：會拉，會通，讚，東西還不錯。││02：00何建銘：這泡…││02：02林敏堯：不錯，嘿阿。││02：04何建銘：幹你娘這一泡好貴，夠雞掰，還比我原本再拿得還││…││02：08林敏堯：你現在這樣拿一錢多少？││02：09何建銘：這個喔？││02：10林敏堯：嘿阿。││02：10何建銘：這個他現在22阿││02：12林敏堯：22喔？啊我如果是跟你拿半錢不就11、12。││02：18何建銘：12喔？││02：18林敏堯：12阿。││02：19何建銘：啊我、我只有拿這一錢而已，你就要，你就看今天││或是明天再拿就好了。││02：23林敏堯：好，我下午給你。││02：24何建銘：我是只拿這個而已。││02：25林敏堯：我下午給你消息，齁。││02：26何建銘：我是只拿這個而已。││02：27林敏堯：好啦，你自己就要。││02：29何建銘：它這主（意旨上游）高雄的。││02：30林敏堯：我就跟你說了啦你就，我昨天跟你說那樣你就自己││要…齁鉿。││02：35何建銘：好，這樣，這個我留半個給你啦。││02：37林敏堯：好啦，我…（聽不懂）││02：40何建銘：這個、這個是幾歲人啊？你說的是幾歲人啊？││02：42林敏堯：30，像我們的、像我們的歲數3、40歲人啦。││02：47何建銘：就沒看到這個人啦。││02：48林敏堯：嘿拉，你就注意一下啦。││02：49何建銘：你說「 發仔 」嗎？││02：50林敏堯：嘿啦嘿啦，阿像「 山仔 」怎麼會知道你叫「 忠仔 」││，不然他跟我說你叫「忠仔」。││02：57何建銘：我不知道「忠仔」這個名字是哪裡來的我也不知道││。││02：58林敏堯：看你娘的，嘿阿都隨便拼湊。││03：01何建銘：沒有阿，「忠仔」這個名字是哪裡來的我也不知道││。││03：03林敏堯：嘿阿。││03：04何建銘：因為、因為「忠仔」不知道誰開始叫的。││03：05林敏堯：因為我們齁不要啦，我們不要、我們就像這樣就好││了，不要再、不要。││03：09何建銘：重點、重點是「忠仔」這個名字從哪裡來的我不知││道。││03：12林敏堯：我們就、我們就、我們就不管電話中還是見面都這││樣說就好，不要去說到名字啦。││03：17何建銘：說真的啦，因為我，「忠仔」是誰我不知道。││03：20林敏堯：「山仔」在跟我說「忠仔」是誰，看。││03：24何建銘：沒有阿，他們跟我問「忠」，他們叫我「忠仔」我││也 花花阿 （糊塗），我說誰是「忠仔」。││03：27林敏堯：我、我現在都不跟他接觸了，你知道嗎。││03：31何建銘：我到最近這幾天我才知道我叫「忠仔」。││03：33林敏堯：哈，我到三天前我才知道。││03：36何建銘：我也是到最近這幾天我才知道我叫「忠仔」。││03：39林敏堯：幹（笑）…我才想說嗯怎麼會有這突然有這個││名字跑出來，好啦好啦。││03：44何建銘：好像是從「 憲忠 」開始叫的。││03：46林敏堯：好啦，你自己就。││03：47何建銘：我不知道怎樣叫叫叫叫。││03：48林敏堯：你自己就要注意一點。││03：49何建銘：就不知道怎樣叫叫叫叫，啊來結果大家都叫「忠仔││」，我想說奇怪誰是「忠仔」。││03：51林敏堯：下午、下午我打給你啦。││03：55何建銘：好，我就一直在那想說奇怪，誰是「忠仔」。││03：56林敏堯：蛤，齁，這啦，來啊（走了）。││03：59何建銘：今天才知道說…。││04：10林敏堯：沒啦，又那個嘿。│└──────────────────────────────┘
⒊上開⒉錄音檔之內容於0分5秒時，證人林敏堯即提及「35
」、「81」等語，核與證人林敏堯前揭證述以3,500元向被告購得8分之1錢之第一級毒品海洛因等語，大致相符。
且錄音內容0分11秒開始，被告亦有詢問證人林敏堯是否要吃看看，證人林敏堯則應允並當場施用等情，亦與證人林敏堯之證述相符，被告於本院審理中復坦認無訛（見本院訴字卷第134頁、本院訴緝字卷第28頁背面、第78頁背面）。證人林敏堯於偵查及本院審理中之證述內容，應堪信屬真實。
⒋另觀諸被告於警詢時供述之內容如下（見本院訴字卷第99頁-第100頁背面）：
┌──────────────────────────────┐│22：06警察甲：你先、沒有關係你先解釋3月21，你先解釋3月21日這││一天。││22：13被告：你、你說、你說這、你說這裡、這裡的有沒有，他是跟││我問說去、去拿一個81、那個什麼拿一個81有嘛多少錢││？我跟他說、我們之前、他之前算那個我們有先碰面了││，我跟他說差不多好像是3千5的樣子，阿他說、他說那││個他現在手頭不方便。││22：38警察甲：來，在102年3月21當天啦呴，林敏堯、林敏堯是何時││跟你說的？││22：53被告：那天他的那個什麼、卡、卡早前啦││22：57警察甲：阿就現在是11點，卡早前是什麼時候？你就說嘛！││23：03被告：他九、那個要差不多要10點的時候啦。││23：08警察甲：10點喔。││23：08被告：嘿，那個時候就已經碰面了啦（另一警乙：早上嗎？）││嘿阿，他那個時候就碰面了，阿他跟我說、他跟我說他││現在手、他現在那個、他說他要差不多算、比較晚、要││晚一點有嘛、身上才有錢，問說他說喔他那個什麼，想││說我有沒有辦法先、先去那個找出來有嘛，等到他有錢││有嘛，再去有沒有？想、他算想啦看我先去想辨法拿一││些回來，等他借有錢才剛好，剛好讓他11點拿到，讓他││11點拿到錢，阿我、他拿給我，我們兩個人再一起要去││拿，可能要拖到1點還是2點……││23：49警察甲：在102年呴3月21日呴，約10時許呴，我先跟林敏堯碰││面，結果你們先碰面再來怎樣？││24：04被告：他就跟我說他再等一下有錢、他再等一下那個阿有錢啦││，他跟我問說那個什麼現在81差不說什麼行情，我跟他││說差不多、應該是3千5左右啦。││24：14警察甲：他向我詢問81。││24：17被告：因為那個、那個時候我們都、我都在嘉義買，阿不過那││個、那個也是（聽不懂），那個時候都在嘉義拿的，阿││那個時候他都、81他都賣3千5。││24：27警察甲：81括弧8分之1錢重。││24：30被告：阿他叫我先、先那個問看看說、問看看那個（聽不懂）││，阿有沒有辦法去拿。││24：39警察甲：價錢是多少、價錢是多少、海洛因、價錢是多少。││24：59被告：可不可以喝水？（之後警察有倒一杯水給被告）││25：18警察甲：價錢是多少呴，叫我先去幫他，他叫你先去幫他，他││叫你先去幫他買回來？││25：30被告：嘿阿。││25：32警察甲：他叫我先去幫他買回來，是不是這樣？││25：35被告：他也、他不是說叫我幫他買啦，他是說呴叫我先想辦法││啦、幫他、幫他想辦法││25：45警察甲：他叫我先去幫他想辦法，對不對？他叫我先去幫他想││辦法（另一警乙：他叫我先去幫他）幫他想辦法，弄││一些海洛因回來對不對？││26：06被告：（點頭）││26：18警察甲：弄一些海洛因回來呴，阿然後咧？││26：22被告：因為之前、他會開口這樣說是因為我之前就跟他就、因││為金錢上就已經那個怎樣、已經不、不清楚了，有金錢││上的問題啦，有金錢上的那個……││26：35警察甲：好啦，你就、你就針對他這樣說，要給你補充的時候││你再說你們的關係，你要針對我跟你問的問題說，有││還是有，沒還是沒，阿你、你。││26：43被告：有阿，阿不過他沒、他那個阿，他沒拿3千5給我阿，他││不知道價……││26：47警察甲：呴，你有沒有拿海洛因給他啦？││26：51被告：我有拿東西給他，阿不過他沒有拿3千5給我。││26：53警察甲：呴，我有將、你有多少數量海洛因拿、拿多少數量海││洛因給他？你有拿多少量給他？阿你沒辦法、沒辦法││回答嗎？││27：05被告：可能，不到81。││27：09警察甲：好，我有將約啦呴、約8分之1錢的海洛因，約啦大約││啦呴，還是、還是不到81，還是……││27：19被告：大概3分之2啦，3分之2的81，他如果要捲菸的話，可能││大約3支左右的量，他如果（聽不懂）就是這樣阿。差││不多3分之2的、3分之2的81。││27：39警察甲：8分之1約，阿這樣是、這樣要怎麼、要怎麼寫阿。││27：47被告：因為他、他跟我問、他跟我問那多少錢，3千5，阿他…││27：49警察甲：好啦，我有將一小、我只有將一小包的海洛因給他，││不到8分之1錢的重量，呴好不好？││27：58被告：（搖頭）││27：59警察甲：（另一警乙：我有將、我有將）一小包安非他命、一││小包、一小包海洛因（另一警乙：的一小包海洛因）││交給林敏堯，約一下不到括弧（另一警乙：不到喔）││括弧重量不到（另一警乙：8分之1錢）不到這裡劃掉││、不到這裡劃掉，重量不到8分之1錢的海洛因，好，││但是林敏堯沒有將3千5百元給我，對不對？││29：30被告：他有拿錢給我啦，沒有到3千5啦。││29：32警察甲：阿不然他拿多少給你？拿多少錢給你？││29：36被告：一千多元。││29：37警察甲：一千多少啦？││29：39被告：說真的我也不知道，他那天我有、他那天有沒有他有拿││那個有一張一千的、兩三張一百的、阿一大堆1元5元10││元的啦，這樣拿在手裡，一起給我。││29：55警察甲：一千多元喔？││29：57被告：一大堆啦。││29：59警察甲：林敏堯只拿1千多元給我，正確數字我忘記了，對不││對？││30：05被告：那個時候那當場也沒辦法算，現算也要算10幾分鐘，就││拿一堆、也有紙張的也有硬幣的，有1元的有5元的也有││10元的，拿給我說這裡3735。│└──────────────────────────────┘
⒌據上開⒋勘驗內容可知，被告於警詢時係主動供承其有交
付重量不足8分之1錢之第一級毒品海洛因予證人林敏堯，證人林敏堯亦確有交付不足3,500元之金錢等語。況被告於偵查中亦供稱：「我當天並沒有賣給他3,500的海洛因，（後改稱：當天我有給他約2千元的海洛因，因為他說他很不舒服），他拿了一手的錢，後來經我算是1,200的鈔票及一些零錢，他說這邊是35，我就拿一包海洛因給他，這個部分不是算賣給他，只是因為他毒癮發作就將手邊毒品先給他用。」等語（見偵三卷第18頁背面-第19頁）。由被告上開於警詢及偵查中之供述，益徵證人林敏堯前揭證述有以3,500元價格，向被告購買重量8分之1錢海洛因等語，應非子虛，而可採信。被告於警詢及偵查中就所交付第一級毒品海洛因之數量及收取之金額，所述內容雖與證人林敏堯所述略有出入，惟證人林敏堯於偵查及本院審理中均一致明確證稱購得海洛因之重量為8分之1錢、價金為3,500元等語，被告於審理中則翻異前詞全盤否認，自應認以證人林敏堯之證述較為可採。準此，被告於前揭時、地，確有販賣重量為8分之1錢之海洛因予證人林敏堯，並向證人林敏堯收取3,500元之價金，應堪認定。
㈡又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在 文義 解釋上當然已寓含有買賤賣貴並從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。復衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且買賣價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之價、量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查，本件被告於前揭時、地，交付證人林敏堯毒品並收取價金，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件。參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與證人林敏堯無特別深厚或親密之交情下，自無同價、量轉讓毒品自負風險之理，足認被告前開販賣毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取價差或量差，主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖，洵堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級
毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，本件被告販賣毒品之對象僅1人，為小額交易，獲利非鉅，為毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，此與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同。本院衡酌其犯罪之情狀，認依毒品危害防制條例第4條第1項死刑、無期徒刑之法定本刑，縱使科以最低法定刑度猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般人同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
㈢爰審酌被告明知毒品海洛因對人體身心健康危害甚烈，竟貪
圖不法利益而販賣毒品予他人施用，擴大毒品危害範圍，嚴重戕害國民身心健康及社會風氣，敗壞社會治安甚鉅，所為應予相當之刑事非難，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣之對象人數、次數、毒品數量及獲利情形，暨其素行、國中肄業之智識程度、入監前為木工，月薪約3、4萬元，未婚、無子女，需扶養76歲之母親之生活狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠本件被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業經修正，並自
105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。
㈡為因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑
法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（修正理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正理由參照）。
㈢又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，分別定有明文。再犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。
㈣查：
⒈被告本件販賣第一級毒品犯行，實際取得之販毒款項3,50
0元為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告販賣毒品所使用不詳門號行動電話1支（含SIM卡1枚
），並未扣案，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊本案其餘扣案之物，綜觀全卷並無其他證據足認與本案具有直接關連性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳梓榕提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中華民國107年11月8日
刑事第十一庭審判長法官曾子珍
法官陳貽明法官高俊珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林佩諭中華民國107年11月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────┐│【卷宗編號對照】：││1.臺南市政府警察局第三分局南市警三刑偵字第1020336155號刑案偵││查卷宗（警一卷）││2.臺南市政府警察局第三分局南市警三刑偵字第1020312555號刑案偵││查卷宗（警二卷）││3.臺灣臺南地方法院檢察署102年度營他字第69號偵查卷宗（偵一卷││4.臺灣臺南地方法院檢察署102年度他字第1271號偵查卷宗（偵二卷││5.臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第8601號偵查卷宗（偵三卷││6.臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第9336號偵查卷宗（偵四卷││7.臺灣臺南地方法院102年度訴字第873號刑事卷宗（本院訴字卷）││8.臺灣臺南地方法院106年度訴緝字第43號刑事卷宗（本院訴緝卷）│└──────────────────────────────┘