裁判字號：臺灣高雄地方法院90年簡上字第360號民事判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度簡上字第三六０號上訴之聲明原判決廢棄。
被上訴人應就坐落高雄縣○○鄉○○○段中坑門小段一一六號土地之抵押權塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴之理由
一、上訴人於民國六十九年一月十六日向被上訴人調借現款新台幣四十七萬元，並由上訴人之父 吳順和 提供坐落高雄縣○○鄉○○○段中坑門小段一一六號土地擔保為上訴人設定抵押權登記在案，其後因吳順和死亡，系爭土地由上訴人繼承，故上訴目前為系爭土地之所有權人。當時上訴人與被上訴人約定之清償期為六十九年七月十二日，被上訴人經過十五年皆不行使其權利，故於八十四年七月十二日該抵押權所擔保債權之時效屆至而消滅，依民法第八百八十條規定，被上訴人尚有五年之除斥期間可行使抵押權，而該除斥期間亦於八十九年七月十二日罹於消滅，上訴人自可請求被上訴人依法塗銷系爭抵押權之設定。
二、縱被上訴人提出鈞院核發之債權憑證，證明其在七十年間曾行權利，因而導致時效中斷，然被上訴人於七十年八月十二日取得債權憑證後，時效已從新計算，於八十五年八月十二日時效屆滿，至九十年八月十二日抵押權除斥期間亦屆滿，被上訴人始於九十年八月十三日行使抵押權，除斥期間不逾越，是抵押權亦歸於消滅。乃原審竟依民法第一百二十二條規定於一定期日或期間，應為意思表或給付者，其期日或其期間之末日為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之，因而認系爭抵押權行使之除斥期間末日應以次日即年八月十三日代替，被上訴人既於該日已向鈞院聲請拍賣抵押物實行抵押權，除斥期間尚未經過，系爭抵押權依法並未消滅，而馱回上訴人在第一審之訴，顯有誤解。
三、按除斥期間，乃指法律上權利預定之固定的存續期間，其不能因時效的中斷或停止而伸長期間。而有權利者，其行為應於一定期間內為之；否則，將因一定期間之經過，使其權利歸於消滅。且除斥期間為不變期間，不因任何事由而延長。是故，本件被上訴人於九十年八月十三日向高雄地方法院聲請拍賣抵押物事件，經審認被上訴人之聲請拍賣抵押權已逾五年除斥期間，而以九十年拍字第四八八七號民事裁定馱回其聲請在案；足證本件抵押權其除斥期間之末日，雖適逢星期日，仍無適用民法第一百二十二條之規定而延長至次日之餘地。
一、上訴人之上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
一、上訴理由以「上訴於民國六十九年一月十八日持吳順和所有座落高雄縣○○鄉○○○段中坑門小段一一六號、地目：建、應有部分二八八五分之四五二之土地，向被上訴伐借款新台幣四十七萬元，並設定同額之抵押權，其後吳順和死亡，系爭不動產由上訴人繼承，而上訴人與被上訴人當時約定之清償期為六十九年七月十二日，被上訴人經過十五年皆不行使其權利，故於八十四年七月十二日該抵押權擔所擔保債權之時效屆至而消滅，依民法第八百八十條規定，被上訴人尚有五年可行使抵押權，而該除斥期間亦於民國八十九年七月十二日罹於消滅，縱被上訴人提出鈞院之債權憑證，證明在民國七十年期曾行使權利因而導致時效中斷，然被上訴人於七十年八月十二日取得債權憑證後，時效已從新計算，於八十五年時效屆滿，至九十年八月十二日抵押權除斥期間亦屆滿，被上訴人始於九十年八月十三日行使抵押權，除斥期間已逾越，是抵押權亦歸於消滅。．．．又除斥期間，乃指法律上權利預定之固定的存續期間，其不能因時效的中斷或停止而伸長期間，而有權利者，其行為應於一定期間內為之，否則將因一定期間之經過，使其權利歸於消滅，且除斥期間為不變期間，不因任何事由而延長，．．．是灴件抵押權其除斥期間之末日雖適逢星期日，仍無適用民法第一百二十二條之規定而延長至次日之餘地。」云云，固非無理，惟查：
二、按本件借款乃是上訴人於民國六十九年一月十八日持其父親所有坐落高雄縣○○鄉○○○段中坑門小段一一六號、地目：建、應有部分二八八五分之四五二之土地，向被上訴人借款新台幣四十七萬元，並設定同額之抵押權，而被上訴人曾於民國六十九年間對上訴人提起給付借款之訴，並經鈞院以六十九年度訴字第二九三九號民事判決被上訴人勝訴，之後被上訴人又對上訴人聲請強制執行，鈞院以六十九年度執字第三九七八號受理，並於民國七十年八月十二日發給被上訴人債權憑證，依民法第一百二十九條規定第二項第五款規定，消滅時效因開始執行行或聲請強制執行而中斷，故系爭借款請求權之消滅時效應自民國七十年八月十三日重行起算，至民國八十五年八月十二日方屆滿十五年，而民法八百八十條規定抵押權之除斥期間，乃是自請求權清滅時效完成後計算五年，故亦應於民國九十年八月十二日屆滿，惟民國九十年八月十二日適逢星期日，依民法第一百二十二條之規定「於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。」，故而本件抵押權之除斥期間應於九十年八月十三日屆滿，僅先敘明。
三、而被上訴人業於民國九十年八月十三日行使抵押權，向鈞院聲請拍賣抵押物，雖鈞院以九十年拍字第四八八七號民事裁定駁回，惟臺灣高等法院高雄分院又以九十年抗字第八五七號民事裁定廢棄原裁定，並裁定准予拍賣系爭不動產，此有九十年抗字第八五七號民事裁定影本足資證明。另上訴人主張民法第一百二十二條之規定，於除斥期間並無適用，惟觀乎民法第一百十九條規定「法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依本章之規定」，而同法第一百二十二條規定「於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。」而民法第八百八十條規定之除斥期間，自屬法令規定之期間，依上述規定，自應適用第一百二十二條之規定甚明，上訴人認民法第八百八十條規定之除斥期間，並無適用第一百二十二條之規定之餘地，顯然認事用法有所違誤，實不足取。
四、按「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物、或留置物取償。」民法第一百四十五條第一項定有明文，被上訴人既於抵押權消滅前，聲請拍賣抵押物，顯屬合法之權利行使，上訴人以抵押權消滅，請求塗銷抵押權，自無理由。
中華民國九十年十二月十三日
臺灣高雄地方法院民事第鳳山庭~B法官莊松泉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B書記官林誠桂中華民國九十年十二月十三日