裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1359號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1359號上訴人即被告 廖一霖 選任辯護人 周振宇 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院101年訴字第
593號中華民國101年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第17819號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強盜罪部分及定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯強盜罪，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、甲○○於民國101年4月16日19時20分許，騎乘甫於同日16時許竊得之530HHF號機車（車主 馬郁雯 ）途經高雄市○鎮區○○街○巷口，見孫○琳（00年00月生，年籍詳卷）行經該處。甲○○即意圖為自己不法所有，基於搶奪之故意，自孫○琳身後騎乘該機車，快速趨近孫○琳身旁左側，而乘孫○琳不及抗拒之際，以右手強拉孫○琳背在左手臂之黑色手提袋1個（內有健保卡1張、化妝品包等物）。唯因孫○琳之左手仍勾住手提袋，致遭甲○○所騎機車拖倒，然甲○○雖知孫○琳傾倒且左手未能與手提包鬆開，竟為達強取財物之目的，而由搶奪之犯意提昇為強盜之犯意，以右手拉住該手提包不放，並繼續騎乘機車拖行孫○琳達約73‧8公尺而施強暴，使孫○琳受有右手腕、右腳膝蓋、右腳腳踝、左腳膝蓋與小腿挫傷等傷害，並致孫○琳無力抗拒後，甲○○才停車強取孫○琳之手提包後騎車離去（竊取530HHF號機車部分經原審判處徒刑3月，並撤回上訴確定）。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就馬郁雯、孫○琳、程艾瑩、 鄭家昕 、 蘇美雪 、 于瑞華 、 吳美雲 、 張雅惠 、 黃怡蓉 、 林政賢 、 譚文琳 於警訊之陳述，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，並捨棄就對質詰問權（本院卷45頁）。又孫○琳、張雅惠業於原審到庭接受詰問，已保障被告對質詰問權。審理時又未提及警訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人孫○琳、蘇美雪、張雅惠、黃怡蓉、林政賢、譚文琳於檢察官偵查時所為陳述，除孫○琳未滿十六歲毋庸具結外，餘均於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形。被告並捨棄對質詰問權（本院卷45頁），且孫○琳、張雅惠於原審時已到庭接受詰問，已保障被告對質詰問權，則證人於偵查中之證述自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦認確於上開時地，騎乘機車行搶孫○琳手提袋，致孫○琳倒地遭拖行，而受有前揭傷害，然否認有強盜犯行，於本院及原審時辯稱：我搶孫○琳時，是從巷子口開始加速，當時孫○琳已經走到巷子中間，我加速騎過去才造成孫○琳跌倒被拖行，我拉到孫○琳的瞬間，因機車向前進，我的手就向後擺，剛好機車後座座墊有鐵製扶把，皮包的提帶就勾到鐵製扶把，我的手因此懸空，但感覺到機車有頓一下，我轉頭看到孫○琳已經在地上，遂按煞車把速度慢下來而將包包拿走，拖行時間約10秒，我不是故意以拖行孫○琳的方式強取手提袋等語。被告之辯護人則以：被告騎乘機車搶奪孫○琳皮包後，因孫○琳手勾皮包而被拖行，在拖行一段距離後，被告聽到地上摩擦聲音而減速，由於被告是利用高速騎乘機車瞬間拉扯的動力奪取被害人之皮包，導致被害人受傷或造成機車拖行被害人的情形，並非出於被告主觀上想要使孫○琳不能抗拒而為，應僅成立搶奪罪而不該當於強盜罪，並請依刑法第59條酌減其刑等語置辯。
二、經查：
㈠、被告於上開時地見孫○琳步行至該處，遂騎乘甫於當日竊得之530HHF號機車，快速行經孫○琳身旁左側，徒手拉扯孫○琳背在左手臂之黑色手提袋（內有健保卡1張、化妝品包等物），致孫○琳因而跌倒在地，並遭被告騎乘之機車拖行相當之距離，而受有前揭傷害，拖行時間時間約10秒，之後被告將機車減速暫停，轉身取走孫○琳之手提包後旋即離去等情，業經被告於警詢、偵查及審理時自承在案。且孫○琳於警詢、偵查及原審證稱：我當時在德昌路進昌街1巷內由西往東行進，被告從後面騎到我左邊，用手拉我背在左手臂上的黑色手提包，因為我的手勾著手提包就被被告拖了約100公尺，拖行一段距離後機車才減速並暫停，被告便轉身將皮包取走等語（警一卷41、42頁、偵一卷75、76頁、原審一卷86至94頁），渠等二人所述行搶過程大致相符，並有孫○琳提出之邱外科醫院診斷書，及101年4月16日看診時之邱綜合醫院病歷（原審一卷82、96頁）可憑。
㈡、至於孫○琳究遭機車拖行多遠一事，被告雖稱約幾十公尺，而孫○琳則曾證稱巷口到巷底，約100公尺（原審一卷15、
58、88頁）。唯經原審函請鳳山分局派員帶被告及孫○琳到現場，依兩人所述實際丈量結果，被告稱約為73‧8公尺，孫○琳則稱約109‧5公尺，有該局101年9月19日高市警鳳分偵字0000000000號函及筆錄、現場勘查圖及相片可佐（原審一卷122至134頁）。酌以上開歧異係因渠等所指之拖行起點不同，而事發當時已日落，事發過程被告又係蓄意為之，當較有留意著手行搶時兩人間之距離，孫○琳於警訊之初又未具體指明係自何處開始遭拖行，則應認被告所述尚屬可採。從而孫○琳遭被告飛車行搶手提包並遭拖行至少約73‧8公尺因而受傷，及被告拖行孫○琳一段期間後曾將機車減速、暫停轉身取走孫○琳之手提包一情，均堪認定，亦即被告確有拖行孫○琳並於拖行後奪取孫○琳手提包，至為灼然。
三、次查：
㈠、孫○琳於原審時證稱：被告剛拉我皮包時騎很快有加速，因為我的手卡到就被拖到地上，且因手腕被包包卡住掙脫不掉被拖了很久，後來被告拉不走皮包時有減速停下來，被告停車時，我的手就沒有卡住包包，接著被告直接拿了包包就走，在過程中我未想把皮包拉回來，就沒有用力拉扯過，也未喊救命，但被告應該知道我被拖行，因為被告後來有放慢速度；我被拖行時，手提包應該是在被告手上，被告1隻手拉著皮包，另1隻手騎車，在拖行過程中因有碰到水溝蓋，我原本臉朝下被彈起來變成臀部朝下被拖行，當時我體重約50公斤，身高約162公分等語（原審一卷87至93頁）。亦即已明確證稱被告知悉其遭拖行，卻未立即停車；且於拖行過程中，手提包尚未完全移置於被告實力支配下。
㈡、衡諸常情飛車行搶之人出手拉扯被害人皮包時，若被害人無任何反應，致能順利奪得皮包，當會立即將皮包置於自己實力控制之下並加速逃離。反之若被害人及時緊抓皮包未放，行搶之人於拉扯皮包時當能感受到被害人反方向拉扯之力量，而立即知悉其行搶尚未得逞，並進而決定其下一步動作。是被告於出手拉扯孫○琳手提包後，原本即得立刻察覺行搶是否已得逞。又機車行進時若後方有拖行物體，將因物體被拖行時與地面摩擦所生之摩擦阻力，而大幅減弱機車行進之速度與穩定度。況依孫○琳所述，案發當時被告係以1隻手拉其手提包，另1隻手控制機車龍頭之方式行駛。此際機車後方又拖行50公斤重之孫○琳，衡諸一般生活經驗，行進中之被告機車重心應會嚴重不穩。孫○琳又稱其被拖行期間因碰到水溝蓋，整個人由原本臉朝地面之正面向下姿勢180度翻轉為臀部著地之正面朝上姿勢，此與孫○琳前揭病歷顯示其正面之左小腿、右膝，及背面之兩臀均有挫擦傷之傷勢位置相符。是於孫○琳被拉倒在地並開始被拖行之際，被告即應已察覺孫○琳跌倒被拖行。
㈢、酌以孫○琳並非自行強拉機車不放，而係被提帶勾住倒地致遭拖行，亦即孫○琳並無因決定放手而避免遭拖行的可能性。拖行過程中其身體已傾倒，臀部並已著地，並因磨擦而受有多處傷害。再則，依被告所稱之拖行時間約10秒，距離約73‧8公尺等語換算結果，拖行時之平均車速應曾達時速26‧6公里左右，當非如被告所稱僅係以極緩慢之車速行進。
因此，孫○琳遭拖行當已達不能抗拒之程度。是以被告明知孫○琳跌倒並被拖行在地，卻未立刻煞車或放手，仍繼續以手緊拉手提包拖行孫○琳至少長達73‧8公尺，且時間約達
10秒。足認此際被告主觀上顯然有意透過拖行孫○琳之強暴手段迫使孫○琳放手，故被告自察覺孫○琳未放開皮包而被拖行之時起，即已從原本之搶奪犯意提升為以強暴手段使人不能抗拒之強盜犯意，應堪認定。
㈣、至於被告雖以行搶後皮包提帶勾到後座扶把導致孫○琳被拖行，且感覺機車頓一下始轉頭看到孫○琳在地上，即減速轉身將皮包拿走等前揭情詞置辯。惟孫○琳證稱：我被拖行一段距離被告才減速，並未看到皮包勾住被告機車後面的把手等語（偵一卷75頁），被告所辯當時因皮包提帶勾到機車後座扶手之等語，原即無足採信。況且，縱使當時皮包之提帶確有卡到後座把手，但無論孫○琳係因何故跌倒並卡住左手而無法掙脫導致被拖行，因孫○琳被拖行之際被告應即已察覺，已如前述，但其仍繼續拖行孫○琳至少73‧8公尺，此仍無解於被告應負施以強暴使被害人不能抗拒而強取財物之罪責。
㈤、被告雖又另稱：轉頭發覺孫○琳在地上時便減速，然依孫○琳前揭證述，被告係拖行一段距離後始減速，則被告於開始拖行之際即已可察知孫○琳仍緊抓皮包卻仍繼續往前疾駛，並於拖行一段距離後始減速，足認被告於開始拖行之際，實有藉由拖行孫○琳迫使其鬆手之意，否則被告應會在察知之際立即煞車、或放開皮包中止此次犯行，斷無拖行一段距離後始減速之理；而被告在前進一段距離後會減速並暫停，依一般常情推斷，當係因發現拖行一段距離後仍無法得逞，孫○琳始終未鬆手，始轉頭觀察而察覺孫○琳因手臂遭手提包背帶卡住無法掙脫之情，故而於此際始減速暫停並轉身取走皮包，非如被告所稱係因無以拖行作為取得財物之手段而減速。從而，被告前揭所辯，當係臨訟卸責之詞，要不足採。從而，被告於前揭時地強盜孫○琳財物之犯行，事證明確，堪予認定，而應依法論科。
四、論罪：
㈠、按：
１、搶奪罪與強盜罪雖同具為自己或第三人不法所有之意圖，且均使用不法腕力，然搶奪係指乘被害人不備，使用不法腕力，使其不及抗拒，而強加奪取，而掠奪之際或不免於暴行，惟尚未至使被害人不能抗拒之程度為限；至刑法強盜罪之強暴，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言（最高法院64年台上1165號判例、95年台上4801號判決意旨）。
２、又行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，如犯意變更（即犯意之轉化，升高或降低），即就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，仍然被評價為一罪。是犯意如何，既以著手之際為準，則如被評價為一罪者，其著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意升高或降低定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年台上字2526號判決意旨）。
㈡、本案被告雖以搶奪犯意著手實行犯罪，但於行為繼續中升高為強盜犯意，並致孫○琳不能抗拒而強取孫○琳之財物，其係就同一被害客體，改變原來之犯意，依上開說明，應仍然評價為一罪，而論以犯意升高後之一罪。核被告甲○○所為，係犯刑法第328條第1項強盜罪。
㈢、被告就強盜孫財物部分，應符合自首要件：
１、按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，刑法第62條定有明文；又自首以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件；所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院24年上字1162號、72年台上字641號判例）。又於犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符。至於自首後對其犯罪事實有所主張或辯解，係被告辯護權之行使，不能據此一端即謂被告無接受裁判之意（最高法院84年台上字829號判決意旨）。
２、事發當晚警訊時，孫○琳並未能提出被告之姓名、容貌及騎乘之機車車號。嗣雖經警調得路口監視器畫面，唯畫面中之機車騎士載安全帽及口罩，仍無辯識騎該車行搶人的面貌，有照片及筆錄可佐（警一卷42、46頁）。又本案係因被告甲○○另於101年5月10日20時50分許下手偷竊黃怡蓉皮包後欲離開之際，恰為黃怡蓉友人林政賢發現並趨前拉住甲○○制止其逃逸，而由適巧巡邏經過該處之員警逮捕被告（即原審判決書附表編號10所示犯行），再經被告同意後於同日21時15分許，主動帶員警至高雄市○○區○○路○○○巷○弄○○○街00○0號旁空地起獲原審判決書附表所示其餘被害人之皮包等物，及於同日21時30分許在高雄市○○區○○○路○○○○○號7樓住處搜索，唯並未查獲本件孫○琳遭強盜之任何財物。嗣於當晚22時許第一次警訊時，員警並未詢問被告有關孫○琳部分之案情，唯於翌日上午10時25分許第二次警訊時，被告就坦承確於上開時地搶奪孫○琳皮包等情，業經黃怡蓉、林政賢政證述在卷，並有被告筆錄（警一卷1至3頁）、搜索扣押筆錄可佐。
３、是於被告承認孫○琳部分之犯罪前，員警當無從因為被害人之指認、監視畫面、扣案贓物，而獲知係被告強盜孫○琳財物之可能。至於101年5月10日為警查獲時，被告雖係騎乘前揭馬郁雯失竊之機車，亦即強盜孫○琳財物時所騎之機車。然衡諸竊取機車後仍有轉借他人，或任意將機車棄置路旁而再遭其他人竊取該機之可能性。司法實務上更不乏倖幸之徒以前詞置辯，而徒增檢、警、法院查證及認定犯罪困難度之情形。是以被告既於強盜孫○琳後，經過將近二十四日才為警查獲，且查獲時所著衣物亦與員警調取之監視畫面中涉嫌強盜孫○琳之騎士不同（警一卷46、47、98頁），難認警員已可合理懷疑被告涉犯本案。稽諸前揭說明，並參酌刑法第62條自首減刑，係為獎勵犯罪者悔過投誠，並免搜查逮捕株連疑似累及無辜之故，及避免浪費司法資源的立法意旨（最高法院20年上字第1721號、26年渝上字第1839號判例意旨參照），應認本件強盜孫○琳財物部分，單憑被告為警查獲時係騎乘上開贓車一事，縱有可疑，但應尚未達「已有確切之根據得合理懷疑被告強盜孫○琳財物」之程度。是於員警初次以孫○琳案情相詢時，被告就自承犯案，嗣並接受裁判，當與刑法自首規定相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈣、本案事發當時，孫○琳僅14歲，而為未滿18歲之少年，然依孫○琳前揭證述，被告從其背後騎車行搶，對於孫○琳之面容應無所知悉。又事發時，孫○琳身高162公分、體重50公斤，且係穿著一般之便服、短褲，而非身著學校制服等情，亦經孫○琳證述在卷，並有孫○琳當日拍攝之照片2張可憑（警一卷45頁），是其身型類、衣著同一般成年女子，被告當難因孫○琳之容貌、體型、穿著，而知悉其乃未滿18歲之人。是被告應無對未滿18歲少年實施犯罪之故意，自難適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地。
㈤、辯護人於原審及本院雖稱：被告家庭經濟狀況不佳，母親為領有重度殘障手冊需要照顧之人，當時乃迫於無奈，需要照顧母親及生活開支才去行搶，所獲財物數額也極小，犯罪次數固眾但仍其情可憫為由，請求依刑法第59條規定酌減等語。唯刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年台上733號判決意旨）。辯護人所陳上開事由屬被告犯罪動機、生活狀況等刑法第57條之事由，依上揭意旨，自不得據為酌量減輕之理由甚明，況且被告所為，危害社會治安甚大，客觀上顯難引起一般同情，難認依自首規定減刑後，仍有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條酌減之餘地，附此敘明。
五、原審以被告甲○○強盜孫○琳犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決未依自首減刑，尚有未合。被告上訴意旨，以所犯僅為搶奪罪及應依刑法第59條酌減，指摘原判決不當，固無理由。唯原判決既有上開可議，自應由本院將原判決此部分及所定執行刑撤銷改判。
六、量刑：
㈠、爰審酌被告正值青年，不思循正當工作賺取財物，僅因缺錢，竟以飛車拖行孫○琳之強暴方式強取財物，影響社會治安重大，所為自當予非難，惟念及被告並無刑事前科紀錄（參卷附前案紀錄表），素行尚佳，且犯後坦承大部分犯行，並已與孫○琳達成和解，賠償孫○琳3萬元，有和解書可佐（原訴一卷97頁），暨衡量被告生活狀況、犯罪動機、手段、被害人之財產及身心所受損害程度等一切情狀，量處如主文第二項所示刑。
㈡、扣案安全帽1頂、白色上衣1件、拖鞋1雙，縱為犯案時所穿著之物。然衣、褲乃日常蔽體之必需，安全帽則為騎乘機車行駛於道路上依法需配戴之物，縱為被告行搶時所穿戴，亦非與被告搶奪犯行有直接關係，尚不足認屬供犯罪所用或預備之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
七、原審判決被告甲○○犯竊盜、搶奪罪有罪部分（即原審判決書附表編號1、3至10部分），檢察官並未上訴，並經被告撤回上訴確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第62條、第328條第1項規定，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國102年2月7日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官曾逸誠法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月8日
書記官洪慧敏附錄本判決論罪科刑法條:
中華民國刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。