裁判字號：臺灣新竹地方法院104年重訴字第203號民事判決
裁判日期：民國105年09月14日
裁判案由：解除買賣契約
臺灣新竹地方法院民事判決104年度重訴字第203號原告 鄭富壬 訴訟代理人 朱昭勳 律師
王琬媜 被告青荷開發有限公司法定代理人 程語衫 訴訟代理人 管俊麒
程裕傑 上列當事人間解除買賣契約事件，本院於民國105年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第7款、第2項分別定有明文。
查原告起訴時聲明：被告應解除雙方預售屋買賣。嗣經多次聲明變更，原告最終於民國105年5月31日本院言詞辯論期日變更聲明為：一、被告應給付原告新台幣（下同）1,950,
000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第5頁）。核原告所為訴之變更，均係本於兩造間預售屋買賣關係之同一基礎事實，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，復經被告無異議而為言詞辯論，揆諸前開規定，核無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告前將其「青荷戀」預售建案（下稱系爭建案），委由訴
外人鴻騰不動產仲介社（下稱鴻騰仲介社）代為銷售，並由訴外人鴻騰仲介社之銷售人員即訴外人孫○○對來客進行說明。當時因訴外人孫○○以卷附「標準層平面圖（二次）」圖說（見本院卷一第10頁，下稱附圖1），作為預售屋之格局向原告銷售，經原告同意預購，遂與訴外人鴻騰仲介社於
103年2月18日締結「房屋土地訂購單」（下稱系爭訂購單），並於103年7月20日由兩造訂定房屋買賣預訂契約書（下合稱系爭契約），契約約定由原告以總價6,980,000元（土地價款2,760,000元、房屋價款3,520,000元、停車位700,000元）向被告購買坐落新竹市○○段0000、0000、0000、0000、0000地號土地內所興建之「青荷戀」社區；使用分區為第二種住宅區，為地上五層00棟0樓房屋1戶（下稱系爭房屋）。
㈡詎104年6月間，原告經被告通知前往系爭房屋現場看屋時
，卻發現系爭房屋如附圖1所示00部分之格局，竟遭變更為卷附「參-伍層平面圖」圖說（見本院卷一第14頁、第134頁，下稱附圖2）之格局，亦即，被告將系爭房屋原約定有
4扇外推窗戶部分（即附圖1圓圈標示處），變更為如附圖
2僅00部分僅有1扇外推窗之格局，嗣經原告請求派駐工地領班向被告通知未果，復於104年8月4日寄發存證信函通知被告改善窗戶設置，亦未獲置理，兩造於104年10月15日經新竹市消保分會消保官調解，仍無法達成共識。是被告交付之系爭房屋，顯已構成物之瑕疵及不完全給付，原告自有解除系爭契約之事由：
⒈本件原告所購買之系爭房屋原設有4扇外推窗，室內採光
良好，若將來出售亦有相當之價值，然被告所交付之系爭房屋不但將兩造約定之4扇外推窗變更為1扇外推窗，經原告現場查看，屋內其中1個房間，竟於白天仍伸手不見五指，顯有價值減損之瑕疵，且就一般市場交易而言，除市場交易價格減少外，更將導致承購者意願降低，構成交換價值之瑕疵，是系爭房屋既有前開瑕疵，原告自得解除系爭契約。
⒉又本件被告業已完成系爭房屋建造，然因外推窗僅有1扇
，與兩造原先約定之房屋結構不符，被告顯有未依債之本旨而為給付之情。證人孫○○亦已到庭陳稱：當初銷售時提供原告之平面圖確實顯示臥室、客廳3扇窗戶、廁所1扇，原告始願意購買等語。則其後所被告於買賣契約提供之附圖2與原始代銷附圖1不同，兩造亦未就此部分達成合意，被告未依約給付原告附有4扇外推窗之系爭房屋，自可歸責於被告，而構成不完全給付，又因原告提出之給付不可補正，經類推給付不能之規定，原告自得解除契約。
⒊原告既有前開解除系爭契約之事由，其自得以105年4月
28日準備書狀送達被告作為解除系爭契約之意思表示後，請求被告回復原狀，並返還買賣價金。為此，爰依民法第
359條、第227條、第256條、第259條第1項第1款、同條項第2款規定提起本件訴訟。
㈢對被告抗辯所為陳述：
⒈被告確實委託鴻騰仲介社辦理本件房屋銷售事宜，且銷售
之初仲介人員也持附圖1平面圖向原告推銷房屋，證人孫○○亦為相同證述。又兩造正式用印簽約時，被告並未派員到場，僅將契約用好印，且將平面圖交給孫○○辦理簽約，原告於當天到場，即將印章交給孫○○用印書約，當天孫○○並未與原告討論平面圖及窗戶數量減變更事宜。由是可徵，被告委任仲介銷售之房屋確為有4扇外推窗之房屋，且經兩造合意應為買賣標的，簽約時兩造亦未合意將平面圖予以變更或減縮。
⒉證人孫○○提出之系爭契約並未於兩造締約前即交由原告
審閱，是系爭契約簽約即103年7月20日當天方提出，且直接用印辦理。故證人孫○○並未依照被告之指示交付給原告審閱，甚至證人張○○亦未交付原告審閱契約或是討論窗戶變更問題，此等責任自不能由原告承受，而屬被告應為承擔，是被告尚不得以其代理人或是履行輔助人未交付契約予原告審閱，作為卸責之詞。
⒊又兩造解約後，被告亦非不得依實際狀況將系爭房屋另行
出售，本無顯失公平之問題。而本件雖存在有讓渡書，但是該讓渡書均未提及房間窗戶的問題，是讓渡書與本案之爭點毫無關係。又被告雖有為可變更設計之通知，但就原告之認識，客變是2次施工，仍然屬於違章建築，將來還是有被主管機關拆除或是回復原狀的風險，原告雖然沒有回覆或是同意變更設計，亦無可歸責之因素。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告1,950,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠原告主張其依被告所委銷售人員提供之建案圖示即附圖1向
被告訂購系爭房屋，原告於104年6月前往看屋後，發現系爭房屋與附圖1不符，故以4個外推窗只剩1個外推窗為由，依物之瑕疵及不完全給付之法律關係請求解除系爭契約，並請求返還1,950,000元。惟：
⒈原告係於103年2月18日與訴外人 許滿 簽訂「讓渡契約書
」，由訴外人許滿將對於被告公司之房屋土地訂購單之買賣契約債權讓渡與原告，並於同日再與訴外人鴻騰仲介社訂定系爭訂購單，後於103年7月20日與被告另簽訂系爭契約。而原告前與訴外人鴻騰仲介社之簽訂系爭訂購單時，該單亦已載明「本單為收到定金之臨時憑證，買賣條件以雙方所簽訂之房地買賣契約書為準，俟締約完成，本單自然失效」等語，是依民法第154條第1項反面解釋，兩造於系爭契約締結前所簽署之訂購單係屬預先聲明不受拘束之要約引誘，兩造所有買賣條件，自應依照系爭契約為準，非上開訂購單至明。又兩造於議定系爭契約前，被告即給予原告空白房地買賣契約供其檢視，並預留充分審閱期間，是原告自應已審閱系爭契約內相關條約及圖說位置，並知悉了解該契約內容後，才簽訂正式契約。故被告或仲介在與原告簽訂系爭訂購單（買賣預約）期日（即103年2月18日）、買賣房地預售契約審閱期日（即103年7月10日）及正式訂定系爭契約期日（即103年7月20日）前，既已給予原告相當期間了解契約內容、系爭房屋之結構成及買賣契約應負擔之相關約定，又原告所執房地預購單在原告與仲介簽訂訂購單時，亦明示係依正式簽訂買賣房地預售契約為準。且上開房地訂購簽訂期間，與原告審閱契約期間至正式簽訂期間，亦確實相距一定期間，則依一般社會通念，應認原告已慎重了解系契約之標的內容有無不符等情事，始為締約。嗣後又稱應以前開訂購單為買賣之準據，自無理由，遑論原告稱無法將系爭房屋為第二手之轉賣或尋賣給第三人等情事，而轉嫁要求被告負擔無法轉售取投資獲利之成本，乃不符公平之理。
⒉依系爭契約內所附房屋格局圖說，經兩造所合意之窗戶型
態，應係如附圖2所示窗戶之設置，非如原告所提出如附圖1所示，有4扇外推窗戶之設置，此亦經證人張○○到院證述屬實，原告逕以主張兩造有設置上開窗戶之約定，顯非事實，不足採信。且依舉證責任之法理，原告為主張權利之人，自應負舉證責任，原告無法證明附圖1係屬雙方簽訂系爭契約之內容範圍，且系爭契約亦明確記載應以附圖2為房屋結構標準，兩者顯有差異，亦難認定系爭房屋物有所瑕疵，而應由被告付物之瑕疵擔保責任，故原告主張事實顯無理由。退言之，縱設系爭房屋有所謂外推窗數量減少之瑕疵，但參之系爭房屋已興建完成，並有其他住戶入住居安、屋況良好、效用無任何減損等情形，尚不足以構成買賣契約解除條件事由，故原告主張解除買賣契約，自屬顯失公平，而屬無據。
⒊至原告再以系爭房屋外推窗減為1個，被告顯未依債之本
旨提出給付負不完全給付責任。然依不完全給付之要件，係指須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇。況依原告與被告簽訂系爭契約，所有買賣條件係依照該買賣契約書為準，該建築標的物興建完成現況與附圖2相符，自無如原告主張被告不符合房屋預售買賣契約書之債之本旨所為之給付。假使本院認為系爭房屋有不符買賣契約之債之本旨致不完全給付之虞，依民法第227條第1項規定，該可歸責債務人之行為須為不完全給付，且瑕疵無從補正者而言，原告固於104年8月4日曾寄發存證信函與被告表示建築有未開窗之瑕疵，然被告亦已於同年月26日函覆表示：
其係依約按附圖2施作，若有變更設計必要，得依系爭契約第12條通知被告再訂變更合約書等語，惟未獲原告回覆，則被告按附圖2施工，自無違誤。且就此以觀，系爭房屋窗戶之開設，由變更工程即可施作，亦非無法補正之瑕疵，原告稱被告對系爭房屋已達給付不能之情形，其自得解除契約，自非真正。
⒋是被告既無物之瑕疵或不完全給付之瑕疵等情事，亦無解
除契約之事由，原告請求被告返還價金1,950,000元，自無理由。
㈡倘認原告依民法第359條、第227條、第256條、第259條
第1項第1款及第2款等規定得解除契約並請求回復原狀，被告亦得主張抵銷抗辯：
⒈系爭房屋總價款6,980,000元，原告應依系爭契約約定分
以14期別給付價金。然被告於系爭房屋興建完工、於104年9月2日取得新竹市政府核發之使用執照後，旋多次通知原告為給付第12期別價金之義務，惟原告均不為繳款。
是依系爭契約第7條、第8條、第23條第4款分別約定，除簽約款即開工款外，原告應依以完成之工程進度所定付款明細表之規定於工程完成後繳款，其每次付款間隔日數應在20日以上；買方如逾期達5日仍未繳清其款或已繳之票據無法兌現時，買方應加付按逾期期款部分每日萬分之
2單利計算之遲延利息，於補繳期款時一併繳付賣方。如逾期2個月或於使用執照核發後1個月不繳清期款或遲延利息，經賣方以存證信函或其他書面催繳，經送達7日仍未繳者，雙方同意依違約之處罰規定辦理；買方有違反關於第7條、第8條規定者，賣方得沒收依房屋總價百分之15計算之違約金，是被告既已分別於105年2月18日、同年3月2日、同年3月29日以存證信函催告原告履行買賣契約之主給付義務，給付系爭房屋買賣價金5,030,000元，原告未於收受通知後之催告期間依約給付價金，已違反系爭契約之價金給付義務，應認原告構成給付遲延之解約事由，並為可歸責於己之違約情事，依買賣契約總價6,980,000元乘以違約金之15%計算，原告尚應給付違約金1,047,000元。
⒉又依民法第256條、第259條、第260條規定，雙方當事
人於契約解除後互負返還回復原狀義務，然因解除權之行使，並不妨礙損害賠償之請求，是若認原告訴請解除契約為有理由，被告自得行使與原告互負債務之抵銷權，請求原告給付應返還之金額即違約金1,047,000元。又因原告依民法及買賣契約規定行使契約解除權，被告負有返還原告1,950,000元，故以被告與原告互負返還及賠償金額主張互相抵銷，被告亦僅需負擔抵銷債務餘額即903,000元。
㈢並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠原告於103年2月18日簽立房屋土地訂購單，訂購個案名稱青
荷戀，戶別00棟0樓，由該建案代銷公司鴻騰不動產仲介社張○○收款（見本院卷二第21頁）。
㈡原告於103年7月20日與被告簽立土地預售買賣合約書、房屋
預售買賣合約書、磋商條款協議書（見本院卷二第22頁至第107頁）。
㈢系爭房屋完工後僅有1個對外窗，與原告所提出標準層平面圖（二次）有4個對外窗不同（見本院卷一第10頁）。
㈣原告已給付價金1,950,000元。
四、本院之判斷：原告主張：兩造於103年7月20日簽訂系爭契約，約定由原告向被告預定買受系爭房屋，屋內窗戶設計應如附圖1所示有4扇外推窗。惟系爭房屋完工後卻僅有如附圖2之1扇外推窗，系爭房屋顯有瑕疵，且被告未依債之本旨交付等語，並提出土地及房屋預售買賣合約書、附圖1、附圖2、存證信函、房屋土地訂購單、新竹市政府消費申訴案件協調紀錄書等件為憑（見本院卷一第9頁至第15頁、第35頁至第119頁、第161頁至第163頁），被告固不爭執兩造確有訂定系爭契約，惟以前詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠附圖1即標準層平面圖（二次）是否為系爭買賣契約之一部分？㈡原告依物之瑕疵、不完全給付解除契約請求返還1,950,000元有無理由？如系爭契約合法解除，被告為抵銷抗辯有無理由？茲論述如下。
㈠附圖1即標準層平面圖（二次）是否為系爭買賣契約之一部
分？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。次按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。惟按不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立。當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院79年度台上字第1357號判決、80年度台上字第1883號判決、85年度台上字第2396號要旨參照）。又按要約與要約之引誘不同，要約者，乃以訂立契約為目的所為之意思表示。至要約之引誘，則在引誘他人向其為要約（最高法院59年台上字第1052號裁判意旨參照）。
⒉原告主張：系爭房屋有約定窗戶數量、樣態如附圖1所示
等語，是依前揭旨意，自應由原告對此事項，舉證以實其說。然依系爭契約第1條即約定契約範圍以「一、本契約書於簽訂前已經專業人員詳加解說無誤，買賣雙方均完全瞭解有關本契約各項條款及其權利與義務之規範並未違背平等互惠與公平原則。關於買賣雙方對於房屋買賣以本契約書記載為限，雙方並同意除本契約外並無其他任何口頭約定之事項。買賣雙方同意口頭承諾均需特別載明於本契約書中，始生效力」，就此說明以觀，兩造就爭房屋買賣條件之合致，係約定以系爭契約之內容為準，並排除契約以外之其他內容，倘若兩造有其他口頭承諾，亦應特別載明於契約書面，否則即不生效力；系爭契約第2條約定「買賣標的物標示：一、房屋坐落新竹市○○段0000、0000、0000、0000、0000地號土地內所興建之『青荷戀』社區；使用分區為第二種住宅區，為地上五層00棟0樓房屋壹棟…房屋平面圖影本如附件㈡」等語，並有兩造用印於該條文內容左側為憑（見本院卷二第48頁），益徵兩造就系爭房屋之格局，應已達成如系爭契約附件㈡（即房屋平面圖）所示之約定。再參附圖2（其內容同系爭契約附件㈡）之圖說內容，系爭房屋外推窗戶數量僅有1個，並非4個，則兩造依系爭契約之約定內容，並未合意系爭房屋之格局應有如附圖1所示之4扇窗戶存在至明（見本院卷一第73頁）。基此，兩造於系爭契約所約定之房屋格局規劃及窗戶設置，既非附圖1所示00部分之4扇外推窗戶標示，則原告未舉證證明兩造有何特別約定附圖1之4扇外推窗為系爭契約一部分之事實，僅空言主張，已難驟採。
⒊原告又主張：訴外人鴻騰仲介社之仲介人員孫○○銷售系
爭房屋時，係執如附圖1所示有4扇窗之圖說，其才購買系爭房屋云云。惟證人孫○○於本院審理期日時固結證稱：103年間我任職太平洋公司忠孝加盟店鴻騰不動產，有仲介兩造完成系爭房屋之預售屋交易。當時我老闆有提供
1個平面圖說照這個賣，鴻騰當時的負責人應該是登記賴志杰，但主要是○○張○○主事。原告剛剛所提出的圖（即附圖1），張○○說是建商給的，建築師畫出來的圖，張○○要我們照那張圖賣。簽訂買賣契約（即系爭契約）時我在場，雙方並未就買賣標的物之窗戶數量做合意變更，簽約時原告來就拿章給我們，我們就幫他蓋了。我們代銷該建案時，並無使用這張平面圖（即附圖1）以外的圖面銷售，該建案並非只有系爭房屋出現沒有窗戶的問題，同棟三樓以上也是，該等住戶知悉建物00棟是沒有開窗，是用設計變更自行開窗。00我有賣出兩戶，就是2、3樓。三樓買家也是看過現場之後才去做設變，我起初並未發現附圖1、2差異，我是經過原告告知才知道沒有開窗，原告是在興建中發現此事，我有向張○○反應，後來我就離職了等語（見本院卷一第181頁至第182頁、第184頁至第187頁）。然證人孫○○前開證述，雖可證明原告於證人孫○○向其介紹系爭房屋時，確實係以附圖1所示作為展售圖示一情，然衡情一般房屋展售介紹時所提供之平面圖，應認係為招攬客戶為將來訂立房屋買賣契約（即「本契約」）之預約所為之要約引誘，作為引誘客戶對其發出購屋之要約，斯時客戶非但尚未給付定金，甚未簽署任何訂購文書，自不能認為該提供平面圖作為參考之行為，已屬要約，或已成立預約，買賣雙方自無庸受該平面圖之拘束甚明。是難僅據證人孫○○前開證述內容，即得知悉兩造確實有約定以附圖1之4扇窗戶格局作為系爭契約之一部分，則原告執此主張，尚難憑採。
⒋原告再主張：其於簽訂系爭契約當日到場，即將印章交給
證人孫○○用印，當天證人孫○○並未與原告討論平面圖及窗戶數量減變更事宜。足徵被告委任仲介銷售之房屋確為有4扇外推窗之房屋，且經兩造合意應為買賣標的云云，然查：
⑴證人張○○到院結證稱：我是東森房屋新竹忠孝店○○
。職務為○○，就是開會告知業務員銷售訊息、蒐集報章雜誌的房地產資訊、協助業務員成交。我以前在太平洋房屋，同1個業主後來變成東森房屋，原告是業務員孫○○的客戶。我有處理與系爭房屋相同建案預售房地事宜，我印象中原告是買第二手，有加價跟前手購買。
來買的時候我們有1張建商給我們的草圖（即附圖1），我們就給客戶看，看他要哪1間。這張草圖一開始建商提供時，這就是我們所說的潛銷，看完草圖之後會寫一張紅單，潛銷的時候會在紅單（即如本院卷一第10頁、卷二第21頁），上寫7天可以退訂。再來會請客戶將空白契約帶回審閱、簽立協議書（即如本院卷二第106頁），紅單、協議書、買賣契約上面都有寫日期，有給原告審閱期間。當時同一個建案賣了7間，因為7間是不同業務員賣的，我都有請業務員給客戶簽名帶回去審閱，而且審閱的影印本上面都有帶回去的日期。讓買受人帶回去的契約為空白契約，但是就是他後來簽的那1份，建商給我的資料全部都附在裡面，因為要有建照才能賣，所以建照下來才能跟客戶簽約。前開協議書上面的7月10日不是我寫的，是原告寫的，因為給他們審閱日期，他們會簽，不能由我們寫。嗣系爭契約是原告有親自在我公司的招待大廳簽約，當時有我、孫○○、還有原告在場，被告有簽正式的委託書給我，上面有記載日期、傭金，因為我跟建商拿幾戶來仲介，我就必須先給建商幾戶的訂金，時間到沒有賣完的部分，建商會把訂金退給我，向客戶收的訂金我就會自己收下來，因為我已經預付訂金給建商了。這件案子是我公司仲介1個自然人管先生買系爭建案坐落土地，但是買受人是何人我忘了。當時有約定服務費收百分之1，但是在蓋的時候要讓我們公司仲介賣屋，所以青荷戀建案開始是由我們公司獨賣，我與建商的委託書內容就是寫我賣1戶要給我多少錢，有委託我的公司代為銷售及簽買賣契約。
本件簽約時預售屋的平面圖與正式合約的平面圖有差異，是孫○○告訴我的。我仲介過1000多戶的預售屋，從來沒有以草圖為準，都是以契約書的附圖為準。草圖是供參考，每個仲介都是這樣。若是草圖有責任，仲介怎麼敢賣，建商把草圖拿來我們就給客戶看等語（見本院卷二第174頁至第178頁）。參證人孫○○、張○○均為參與系爭房屋仲介買賣之房仲業者，證人張○○該時並為證人孫○○之上司，渠等均為對系爭房屋、建案係屬了解，且青荷戀建案又為鴻騰仲介社所獨賣，堪認渠等對該建案之銷售情節，所述應為真實，並佐以卷附之房屋土地訂購單、磋商條款協議書（見本院卷一第127頁、第54頁至第55頁），堪認被告之「青荷戀」建案銷售過程係由證人張○○將附圖1交予證人孫○○（或其他仲介人員）進行銷售，在預售屋之規劃尚未對外公開進行潛銷，向特定人開放預訂，迨買受人有意買受此等建案房屋後簽訂「紅單」（即系爭訂購單），並支付部分訂金，確定購買後，仲介則將建案之空白契約交由客戶再為審議，並締結磋商條款協議書，並由客戶審議後自行填寫審議日期，嗣再訂定正式買賣契約，並將前開協議書則夾作最終訂定買賣契約之附件，視為契約之一部。
⑵依原告於103年2月18日所簽立之「紅單」（即系爭訂
購單）第3項載明「本單為收到訂金之臨時憑證，買賣條件以雙方所簽訂之房地買賣契約書為準，俟簽約完成，本單自然失效」、訂購單最下方並以手寫「訂購單於簽訂後7日內可辦理退訂，逾期不予受理，若未簽訂買賣契約沒收訂金」等語（見本院卷一第127頁、卷二第21頁），且為原告所不爭執。就此可徵，訴外人鴻騰仲介社為被告委託銷售青荷戀建案之代銷商，其與原告簽訂房屋土地訂購單，僅係作為系爭房屋買賣之預約，於原告承諾後始負有簽立本約之義務，而約定定金之給付，亦屬擔保本約之成立，與用以證明本約成立並確保本約履行之證約定金有間，尚不得謂本約已有效成立。且該紙訂購單業已表明，就兩造間買賣條件之合意，應以系爭契約為標準，而非以該紙訂購單為憑，並提供原告審閱時期，是參諸一般交易常情，系爭訂購單確為代銷商於銷售時就房屋空間配置提供作為預售屋型態所用之參考，不僅未明列為系爭契約（即本約）之中，更經訴外人鴻騰仲介社、原告以契約文字明白約定排除，是如附圖1所示之內容，自非包含於兩造所訂定之系爭契約之中，此書面內容亦與證人張○○前開證述，互相吻合。
⑶再參卷附磋商條款協議書之內容，亦明白揭示「立協議
書人鄭富壬（以下簡稱買方）、青荷開發有限公司（以下簡稱賣方）…爰買方有意購買由青荷開發有限公司所興建之青荷戀編號00棟0樓之房屋乙戶，並於民國103年7月10日向買方領取房屋預定買賣契約書範本進行審閱…本協議書同文1式2份，各黏貼於雙方所將簽立房屋預定買賣契約書之末，並作為契約之一部分」等語，亦經原告簽名用印其上（見本院卷一第54頁至第55頁、第117頁、卷二第106頁）。而系爭契約之前言更明文「茲為『青荷戀』房屋預定買賣事宜，雙方同意訂定本買賣契約書，本契約簽訂前已由買方於『103年7月10日』攜回審閱5天以上無誤（買方_簽章），並經雙方磋商後合意訂定條款如下」等語。而上開買方「_」欄位，業由原告不爭執於空白處親自簽寫「鄭富壬」3字之簽名，日期「_年_月_日」欄位亦有與前開簽名相同筆跡之數字填載「103.7.10」等節（見本院卷一第59頁），堪認系爭契約固為房屋預售之定型化契約，但非未經原告衡酌、評估，即率爾締結，而係歷經被告之代銷人員提供附圖1作為購屋參考後，再經系爭訂購單、磋商條款協議書分別於103年2月18日、103年7月10日提供原告7日、5日，作為客戶確定承購建案，核對系爭房屋相關內容之時期，俟原告確認無訛、審議終了，兩造始於同年7月20日締結系爭契約，據此堪信原告已有一定時間可資瞭解、確認系爭契約之內容及兩造約定給付買賣標的物之範圍、格局、樣態等節（系爭房屋之窗戶數量，自然包含在內），迨原告均無爭執後，方與被告簽訂系爭契約；且據兩造均不爭執締結系爭契約當日，原告、被告之代銷人員即證人張○○、孫○○並三方在場確認契約內容，並未再作更改，復由原告交付用印，而上開內容，亦經證人孫○○、張○○到庭證述相符，自應認兩造合意之系爭房屋窗戶設置，係以系爭契約之附件㈡，即附圖2之圖說為給付內容，並為原告知之甚詳，不容其未舉證以實其說，即臨訟以：其未審閱契約、其103年7月20日締約當日才看到磋商書、被告並未到場、證人孫○○並未告知窗戶有變更，主張仍以附圖1為系爭契約內容云云，即謂可證明兩造有約定附圖1為系爭契約內容一部分乙節為真。至原告雖於最後言詞辯論期日又再提出由證人孫○○簽署「未提供審閱期予原告」之書面文件，惟為被告所否認，並據提出青荷戀屋況初驗複驗屋況改善單為憑，本院審究其上內容，原告歷次至系爭房屋確認屋況時，均未表示系爭房屋有如附圖2之窗戶係為缺失（見本院卷二第232頁），可見其對系爭房屋之格局並非如附圖1所示，早已知悉明確，且其於紅單、磋商協議書、系爭契約內關於審議期間之欄位均有親自簽寫，衡情原告為房屋之買受人，締結買賣契約之時，買賣標的內容涉及價金之給付，自屬重大之事，若確實未曾閱覽審議系爭契約，自難認有毫不確認契約內容為何，即驟然為簽名、用印等不利於己之行為，而原告就其自始未曾審議契約，亦未再積極舉證，本院尚不得僅憑前開書面文件，即為有利於原告之認定，併此說明。
⒌基上各節，證人孫○○、張○○均已詳為證述附圖1之內
容係作為預售屋買賣之參考草圖；而系爭契約之文義並無就附圖1應設置4扇外推窗戶之事加以約明；又原告與訴外人鴻騰仲介社簽署之系爭訂購單，亦未記載應以附圖1之內容作為兩造約定之屋內施工標準，反稱以兩造應以締約作為系爭契約給付之標的；至原告已自承簽署前開訂購單，更已於被告提供之系爭契約磋商協議書上簽名用印等情，堪認系爭契約既已供原告核對審閱無誤，兩造之約定自應以系爭契約所指之附圖2作為系爭房屋窗戶格局之標準，故被告依系爭契約應負之給付義務，自未包括應交付如附圖1所示00部分有「4扇外推窗戶」之房屋。從而，堪認附圖1所示00部分4扇外推窗戶之圖說內容，並未構成系爭契約內容之一部分，原告主張兩造有此合意，未再提出具體事證以佐，自非有據，洵無足採。
㈡原告依物之瑕疵、不完全給付解除契約請求返還1,950,000
元有無理由？如系爭契約合法解除，被告為抵銷抗辯有無理由？⒈復按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354、359條分別定有明文。是前開所謂之「瑕疵」，乃指物之通常效用、契約預定效用，或其經濟價值之減少或滅失而言，且如其減少之程度無關重要者，亦不得視為瑕疵。而物有瑕疵，買受人雖得解除契約，但解除契約顯失公平者，為兼顧出賣人之利益，買受人僅得請求減少價金，以免出賣人因此受有重大損失，是如買受人主張解除契約，自須該物之瑕疵非屬輕微始可。至契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第25
9條第2款規定復有明文。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債權人於有第226條之給付不能情形時，得解除其契約。民法第227條、第256條分別定有明文。然上開買賣契約之物之瑕疵擔保責任、不完全給付義務，均係以出賣人給付有瑕疵之物或違反給付義務為前提，然給付是否瑕疵，應以買賣契約約定之給付目的、內容是否不達而定，倘給付與否非屬買賣契約約定之給付義務內容，出賣人自無庸負上述物之瑕疵擔保責任或不完全給付義務之責。
⒉原告固主張：系爭房屋有物之瑕疵、不完全給付之情事，
其自得解除系爭契約，並請求被告返還買賣價金1,950,00
0元，而兩造亦不爭執原告就系爭房屋已給付1,950,000元之價款云云。但查：系爭房屋之格局，業經本院認定兩造係約定如附圖2所示之設置內容為實在，是被告未將系爭房屋以附圖1所示00部分設置4扇外推窗戶，自應屬正當，且非屬系爭契約約定之給付義務，已如前述，是被告自無庸就此負物之瑕疵擔保責任或不完全給付義務之責。又參諸原告對系爭房屋之主張，除上開窗戶結構之設置外，尚未對系爭房屋之其他部分認為有瑕疵，是則，系爭房屋其他部份既無原告主張之瑕疵，亦未有不具備通常價值、效用或品質者，復無物之瑕疵可言，遑論係前揭意旨所稱構成重大瑕疵之情，難認該當於前揭民法關於物之瑕疵擔保條文所指之「瑕疵」，原告自無從依民法瑕疵擔保或不完全給付之規定，請求被告解除系爭契約。至系爭契約並未解除，原告據契約解除後回復原狀之相關規定，請求被告返還價金1,950,000元，自屬無據。
⒊從而，原告主張解除系爭契約，請求被告返還買賣價金1,
950,000元，並無理由，應予駁回。又因系爭契約並未解除，故被告主張就契約解除後，兩造互負債務所為之抵銷抗辯，本院自無審酌之必要，併此敘明。
㈢綜上所述，原告並未證明兩造有約定如附圖1所示之4扇外
推窗戶為系爭契約之一部分，自不得逕以被告給付之系爭房屋未有4扇外推窗戶，即謂系爭房屋具有瑕疵，或被告有未依債之本旨給付之情事，而主張解除系爭買賣契約。而系爭契約既未解除，原告請求被告返還買賣價金1,950,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，至兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年9月14日
民事第一庭法官朱美璘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月14日
書記官王恬如