裁判字號：臺灣新竹地方法院104年訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國105年09月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決104年度訴字第34號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告戴偉洲選任辯護人財團法人法律扶助基金會 湯偉 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第13226號、104年度偵字第1077號），本院判決如下：
主文戴偉洲犯如附表各該編號所示之罪，各處如附表各該編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案供販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、戴偉洲（行為時滿18足歲，未滿19歲）明知 甲基安非 他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，竟與 陳心婕 （另案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴，經本院另案審理中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，均以陳心婕所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別與如附表編號1至5號所示之人聯絡後，分別於如附表編號1至5號所示之時間、地點，以如附表編號1至5號所示之交易方式，共同販賣如附表編號1至5號所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1至5號所示之人，並分別向如附表編號1至3號所示之人收取如附表編號1至3號所示金額之款項，暨向如附表編號4及5號所示之人抵銷之前所積欠如附表編號4及5號所示金額之款項，戴偉洲再將其向如附表編號1至3號所示之人所收取如附表編號1至3號所示金額之款項悉數交給陳心婕，戴偉洲則可獲陳心婕交付免費之第二級毒品甲基安非他供己施用，其即以此方式牟利。
二、戴偉洲明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得非法販賣，竟基於幫助陳心婕及少年邱○升（民國00年00月生，於下述行為時為14歲以上未滿18歲之少年，真實姓名及年籍資料均詳卷，另案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴，經本院少年法庭另案審理中）共同販賣第一級毒 品海洛因 之犯意，陳心婕於如附表編號6號所示之時間、地點，先以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與如附表編號6號所示之 黃國華 聯絡，再告知黃國華撥打戴偉洲所有門號000000000號行動電話聯繫後，戴偉洲即駕車搭載少年邱○升，先前往陳心婕位於新竹縣○○鄉○○路之住處，少年邱○升即單獨上樓向陳心婕拿取第一級毒品海洛因後隨即下樓，戴偉洲又駕車搭載少年邱○升至如附表編號6號所示交易地點附近，少年邱○生即獨自下車，以如附表編號6號所示之交易方式，販賣如附表編號6號所示之第一級毒品海洛因予如附表編號6號所示之黃國華，並向如附表編號6號所示之黃國華收取如附表編號6號所示金額之款項後，戴偉洲再駕車搭載少年邱○升離開，少年邱○升則將所收得之前揭款項全交予陳心婕，戴偉洲即以此方式幫助陳心婕及少年邱○升共同販賣第一級毒品海洛因予如附表編號6號所示之黃國華而牟利，其則能因此獲陳心婕交付免費之第二級毒品甲基安非他供己施用。
三、嗣經警方對陳心婕所有門號0000000000號之行動電話實施通訊監察後，於103年12月8日18時許，在戴偉洲位於新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號之住處拘提其到案，因而為警循線查悉上情。
四、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本件被告戴偉洲之供述，被告及其辯護人均未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告戴偉洲及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執（見訴字第34號卷一第289頁、卷二第66至87頁），經本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，亦均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告及辯護人已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，均無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、再按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第
159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告暨其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、本院認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、訊據被告戴偉洲對於有為如附表編號1至5號所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行及有為如附表編號6號所示幫助共同販賣第一級毒品海洛因犯行等情坦承不諱（見訴字第34號卷一第37至40、286、287頁、卷二第66至94頁），並經證人 曾泓曆 、 張堂青 及黃國華等人分別於警詢及偵訊時證述綦詳（見他字第1299號卷一第173至177、185至188、
196至198、212至214頁、卷二第5、6、18、19頁、少調字第123號卷第47至49頁），且為證人即共犯陳心婕於偵訊時供述門號0000000000號行動電話為其所使用，有以該門號行動電話與證人曾泓曆分別為如附表編號1及2號所示通話內容、暨與證人張堂青為如附表編號5號所示通話內容等情在卷（見偵字第1075號卷第163至165頁），此外，復有證人曾泓曆之新竹市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、證人張堂青之新竹市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、證人黃國華之新竹市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、證人黃國華與共犯陳心婕之通訊監聽譯文表1份、被告之新竹市警察局搜索筆錄1份、扣押物品目錄表1份、無應扣押物證明書1份、證人張堂青與共犯陳心婕之通訊監聽譯文表1份、證人曾泓曆與共犯陳心婕之通訊監聽譯文表1份、被告之新竹市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、販毒集團上下游組織圖及該組織成員尿液採驗作業管制紀錄1份、被告之正修科技大學超微量研究科技中心103年12月31日尿液檢驗報告（原始編號D—110）1份、正犯即少年邱○升與共犯陳心婕之通訊監聽譯文表1份、正犯即少年邱○升之新竹市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、共犯陳心婕之桃園市政府警察局桃園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、共犯陳心婕之桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、扣押物品收據2份、共犯陳心婕之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL／2015／00000000）1份、正犯即少年邱○升之本院少年事件調查報告1份、正犯即少年邱○升之新竹市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、證人張堂青之新竹市警察局第三分局犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表1份、證人張堂青之正修科技大學超微量研究科技中心103年12月31日尿液檢驗報告（原始編號C273）1份、證人黃國華之新竹市警察局犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表1份、證人黃國華之正修科技大學超微量研究科技中心103年12月31日尿液檢驗報告（原始編號G095）1份等在卷足稽（見他字第1299號卷一第169、207頁、卷二第9、10頁、偵字第13226號卷第10至12、15至19頁、偵字第1077號卷第8至11、14頁、偵字第1074號卷第42至52頁、毒偵字第661號卷第18、19、25至32頁、少調字第123號卷第29至36頁、少調字第36號卷第51、168至171頁），從而被告之自白核與事實相符而堪以採信。
二、按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金；販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別定有明文，是幫助販賣第一級毒品及販賣第二級毒品均屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販幫助出售或共同出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，而鋌而走險分別為幫助共同販賣第一級毒品海洛因及共同販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理至明。就此，被告於本院審理時亦供述：（你幫陳心婕拿毒品去給人家，或載她去拿毒品給人家，或是你拿毒品去給人家，你得到的利益就是陳心婕會免費請你施用甲基安非他命，是嗎？）對，沒有其他賺的錢等語明確（見訴字第34號卷二第88、89頁），是以足認被告確有分別幫助共同販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命以分別從中牟利之意圖無訛。再按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例可資參照）。
查被告係基於幫助共同販賣第一級毒品海洛因之犯意，駕駛自小客車搭載正犯即少年邱○升前往正犯陳心婕位於新竹縣○○鄉○○路之住處，正犯即少年邱○升向正犯陳心婕拿取第一級毒品海洛因後，被告隨即又駕車搭載正犯即少年邱○升至如附表編號6號所示交易地點附近，因該處人潮很多，不方便停車，因此被告係讓正犯即少年邱○升先行下車後，將車開離，正犯即少年邱○升單獨徒步一段路程後，方與證人黃國華見面，將如附表編號6號所示第一級毒品海洛因交予證人黃國華，並向證人黃國華收取如附表編號6號所示款項，因而完成交易，被告方又駕車至正犯即少年邱○升所在處，讓其上車，並搭載其離開等情，業據被告於本院審理時供述明確（見訴字第34號卷二第90、91頁），並經證人黃國華於警詢時證述：是綽號「 小邱 」之邱○升本人與我交易海洛因毒品，我們是以現金交易賣賣等語、及於偵訊時證述：當初是打電話向陳心婕購買毒品，陳心婕給我另1支電話，我就直接打過去，接電話是1個男的，後來與對方約在湖口火車站見面，時間在通話後20分鐘，我從湖口工業區過去，到了之後，小邱是開車過來，小邱是自己1個人下車過來，我不知道車上還有沒有其他人，後來我是以新臺幣（下同）2000元向小邱購買海洛因，重量約0.5公克，海洛因是用透明夾鏈袋包裝，也是一手交錢一手交貨，交貨後就各自離開等語、暨於本院少年法庭審理時證述：我原本是找陳心婕的男友買毒品，我去陳心婕那裡時，她才告訴我她男友被收押，當時我有看到少年邱○升在場，陳心婕就告訴我少年邱○升有毒品。103年6月7日這一次確實也是向少年邱○升交易，那天通完電話後，我就馬上去湖口火車站，我在那邊等了10幾20分鐘，是少年邱○升過來跟我交易，他一樣是開車來的，我是向他買2000元的海洛因。（當時只有少年邱○升
1個人過來？）是的。（每次交易海洛因，出面的都是少年邱○升？）是的，沒有其他人等語綦詳（見他字第1299號卷二第6、18、19頁、少調字第123號卷第44至48頁），顯見被告並非實際交付第一級毒品海洛因予證人黃國華，並向證人黃國華收取款項之人，而僅係駕車接送實際為交付第一級毒品海洛因並收取款項等行為之少年邱○升，是被告就此部分所為應係基於幫助之意思，而對於正犯陳心婕及少年邱○升所為如附表編號6號所示共同販賣第一級毒品海洛因犯行提供助力至明。
三、綜上，本案事證明確，被告所為共同販賣第二級毒品甲基安非他命及幫助共同販賣第一級毒品海洛因等犯行，均洵堪認定，應均予以依法論科。
參、論罪科刑：
一、查被告戴偉洲行為後，毒品危害防制條例第4條雖於104年
2月4日以總統華總一義字第10400013411號令修正公布同條第3項及第4項，並於公布日生效，分別提高犯製造、運輸、販賣第三級毒品及第四級毒品罪之刑度，然與本件被告所涉犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪及幫助共同販賣第一級毒品海洛因罪均無影響，尚無新、舊法比較之問題，合先敘明。
二、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款及第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品。
三、核被告戴偉洲所為如附表編號1至5號所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪；又如附表編號6號所示部分，被告所為並非販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之構成要件行為，而係幫助正犯陳心婕及少年邱○升為如附表編號6號所示共同販賣第一級毒品海洛因犯行等情，已如前述，是其此部分應係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助共同販賣第一級毒品海洛因罪，並依正犯之刑減輕之。至起訴書認被告所為如附表編號6號所示部分，應係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪，尚有未洽，已如前述，附此敘明。又被告與共犯陳心婕就如附表編號1至5號所示犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告於上揭各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告每次前後行為，在時間差距上俱可分開，地點與對象亦有不同，在刑法評價上，各具獨立性，均可獨立構成犯罪。是被告所犯如附表編號1至6號所示共6罪，均屬犯意各別，行為互殊之獨立犯罪，應分論併罰。
四、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決意旨參照）。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度臺上字第3383號判決意旨可供參照）。經查，被告對於其所為如附表各該編號所示犯行等，分別於警詢、偵訊及本院審理時自白在卷（見偵字第13226號卷第68至78、82、83頁、訴字第34號卷二第66至94頁），是被告所為如附表各該編號所示犯行，應均適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
五、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則，此有最高法院100年度臺上字第1231號判決意旨可資參照。查被告所為如附表編號1至5號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及價格等，均不可與大盤或中盤毒販等量齊觀；且被告僅係為賺取供己施用數量之毒品，而亦屬少量、零星販售第二級毒品甲基安非他命，所為販賣毒品態樣為價格多非鉅額，所得之利益均甚微，販售之數量也大多非鉅量，對象人數亦不多，非組織性、常態性之犯罪，其犯罪之情狀非重，顯均為小額交易，為毒品交易之下游，被告之惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異；再者，被告亦係為賺取己身所施用數量之毒品，故幫助正犯陳心婕及少年邱○升共同販賣第一級毒品海洛因，所得利益不多，次數僅有1次，其所為幫助行為態樣為駕車接送少年邱○升，且正犯陳心婕及少年邱○升所為該次共同販賣第一級毒品海洛因之數量及價格亦非鉅，是以依被告犯罪情節而論，惡性並非重大不赦，是以本院認依毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金之法定本刑；暨依毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑或7年以上有期徒刑之法定本刑，在與被告所犯之刑與其行為情狀比例衡量後，縱量處法定最低刑度，以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，爰均依刑法第59條之規定，就被告所犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪及幫助共同販賣第一級毒品海洛因罪均減輕其刑，並均遞減之。
六、爰審酌販毒或轉讓毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告身染毒品後，明知甲基安非他命及海洛因分別為管制之第二級毒品及第一級毒品，卻仍分別共同販賣及幫助販賣予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，並考量被告於犯後坦承犯行之態度；兼衡被告分別共同販賣第二級毒品甲基安非他命及幫助共同販賣第一級毒品海洛因之次數，及被告為高中肄業、曾經從事模板、蓋房子等工作，目前家中僅剩父親，母親在與父親離婚後已回印尼，哥哥已過世，父親已65歲，不能工作等家庭及生活狀況，再衡以被告行為時僅19歲餘之年紀，年輕識淺，一時失慮，致罹刑典、本案犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害等一切情狀，分別量處如附表各該編號主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
七、沒收部分
（一）按被告戴偉洲行為後，刑法有關沒收的規定已於104年12月30日、105年6月22日修正公布。其中，修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」依刑法施行法第10條之3第1項規定，並自105年7月1日施行。且105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」本件自應適用裁判時即修正後刑法沒收規定，以為本件沒收的依據。又為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，立法者另又修正毒品危害防制條例第18、19、36條條文，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，即意在以修正後的條文，配合修正刑法沒收規定而為適用，資為毒品犯罪沒收規定的依據。其中，毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，已修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」也就是除擴大沒收範圍，使各該應沒收的客體「不問屬於犯罪行為人所有與否，均沒收之」者外，並刪除該條第1項後段關於全部或一部不能沒收的執行方式。由其立法意旨可知，是為配合刑法沒收章修正條文已無抵償規定，一律以追徵價額為全部或一部不能沒收的執行方式，而為必要的通盤調整，使修正後毒品危害防制條例規定一方面成為修正後刑法第38條第2項但書所指關於「沒收供犯罪所用工具」的特別規定，另一方面又將「一部或全部不能沒收時」，其替代處分回歸適用修正後刑法第38條第3項及其他刑法沒收章的規定。
（二）次按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條之1第1項、第3項亦有明文。另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
（三）經查未扣案搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告與共犯陳心婕為如附表編號1至5號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
（四）次查為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度臺上字第3241號判決意旨足資參照）。經查：未扣案如附表編號1至3號所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得共5000元，固係被告與共犯陳心婕共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，然此部分販賣毒品所得被告均已交予共犯陳心婕，被告並無犯罪所得等情，已如前述，是被告就此部分既無實際所得，自無諭知沒收之必要。又被告所為如附表編號4及5號所示部分，因證人張堂青並未實際交付購買第二級毒品甲基安非他命之款項，而係抵銷共犯陳心婕之前積欠證人張堂青之款項等情，亦如前述，是被告就此部分亦無實際取得販毒行為之所得，亦毋須為沒收之諭知。末按幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為為加工，且無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院86年度臺上字第6278號判決意旨可供參照）。故被告所為如附表編號6號所示部分僅係正犯陳心婕及少年邱○升共同為販賣第一級毒品海洛因犯行之幫助犯，揆諸前揭說明，自不適用責任共同原則，就正犯陳心婕及少年邱○升之販賣所用之行動電話及販賣所得部分，均不得併為沒收之宣告。末按「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，修正後刑法第38條之2第2項定有明文。由此可知，宣告同法第38條第
3項的追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上的重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件必要者，得不宣告或酌減之。經查被告所有未扣案搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖是正犯陳心婕告知如附表編號6號所示證人黃國華聯繫之行動電話門號，證人黃國華亦撥此門號行動電話並聯繫後，被告因而為如附表編號6號所示幫助正犯陳心婕及少年邱○升為販賣第一級毒品海洛因犯行等情，亦如前述，是該門號行動電話1支（含SIM卡1張）可認係供被告為如附表編號6號所示犯行時所用之物，且是特定物，固得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，並依刑法第38條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，然該物既未扣案，並無證據證明尚屬存在，且僅係供聯繫之用，被告嗣後係駕車接送正犯即少年邱○升前往正犯陳心婕位於上址之住處拿取第一級毒品海洛因，再至如附表編號6號所示地點交付第一級毒品海洛因予證人黃國華及收取款項而幫助正犯陳心婕及少年邱○升為犯賣第一級毒品海洛因犯行等情，均已如前述，是以相較於所處之刑，價值不高，且欠缺刑法上的重要性，參酌刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收，均附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、新修正毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第30條第2項、第59條、第51條第5款、修正後刑法第38條第2項但書、第4項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。
中華民國105年9月14日
刑事第一庭審判長法官馮俊郎
法官張詠晶法官楊惠芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年9月20日
書記官李艷蓉附表：（元：新臺幣）┌──┬───┬────┬─────┬─────────┬──────┬────────────┐│編號│交易對│時間│地點│毒品種類、金額及交│通訊監察譯文│主文│││象│││易方式│││├──┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼────────────┤│1│曾泓曆│103年5│曾泓曆位於│曾泓曆以其所使用門│門號00000000│戴偉洲共同販賣第二級毒品││││月31日凌│新竹縣新埔│號0000000000號行動│42號行動電話│，處有期徒刑壹年拾壹月。││││晨1○○○鎮○○路水│電話與陳心婕所有門│編號206至21│未扣案供販賣毒品所用之門│││││車頭段880│號0000000000號行動│9號通訊監察│號0000000000號│││││巷15號之住│電話聯絡後，陳心婕│譯文│行動電話壹支（含SIM卡壹│││││處外│委由戴偉洲將第二級││張）沒收，於全部或一部不││││││毒品甲基安非他命1││能沒收或不宜執行沒收時，││││││包（毛重0.5公克）││追徵其價額。││││││交予曾泓曆，並向曾││││││││泓曆收取2000元款項││││││││。之後，戴偉洲將該││││││││款項交予陳心婕。│││├──┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼────────────┤│2│曾泓曆│103年6│新竹縣湖口│曾泓曆以其所使用門│門號00000000│戴偉洲共同販賣第二級毒品││││月6日15│鄉湖口營區│號0000000000號行動│42號行動電話│，處有期徒刑壹年拾月。未││││時許│附近│電話與陳心婕所有門│編號449至46│扣案供販賣毒品所用之門號││││││號0000000000號行動│0號通訊監察│0000000000號行││││││電話聯絡後，戴偉洲│譯文│動電話壹支（含SIM卡壹張││││││即駕車搭載陳心婕至││）沒收，於全部或一部不能││││││交易地點，由坐在副││沒收或不宜執行沒收時，追││││││駕駛座之陳心婕交付││徵其價額。││││││第二級毒品甲基安非││││││││他命1包（毛重0.3││││││││公克）予曾泓曆，並││││││││向曾泓曆收取1000元││││││││款項。│││├──┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼────────────┤│3│ 黃信源 │103年6│新竹縣湖口│曾泓曆因其友人黃信│門號00000000│戴偉洲共同販賣第二級毒品││││月11日7│ 鄉新工 派出│源欲向陳心婕購買毒│42號行動電話│，處有期徒刑壹年拾壹月。││││時50分許│所附近一隧│品，曾泓曆乃以其所│編號635至63│未扣案供販賣毒品所用之門│││││道口│使用門號0000000000│7號通訊監察│號0000000000號││││││號行動電話與陳心婕│譯文│行動電話壹支（含SIM卡壹││││││所有門號0000000000││張）沒收，於全部或一部不││││││號行動電話聯絡後，││能沒收或不宜執行沒收時，││││││戴偉洲即駕車搭載陳││追徵其價額。││││││心婕至交易地點，曾││││││││泓曆亦陪同黃信源至││││││││該處，再由戴偉洲將││││││││第二級毒品甲基安非││││││││他命交予黃信源，並││││││││向黃信源收取2000元││││││││款項。之後，戴偉洲││││││││將該款項交予陳心婕││││││││。│││├──┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼────────────┤│4│張堂青│103年6│陳心婕位於│張堂青以其所使用門│門號00000000│戴偉洲共同販賣第二級毒品││││月8日19│新竹縣湖口│號0000000000號行動│42號行動電話│，處有期徒刑壹年拾月。未││││○○○鄉○○路之│電話與陳心婕所有門│編號542至54│扣案供販賣毒品所用之門號│││││住處外│號0000000000號行動│7號通訊監察│0000000000號行││││││電話聯絡後，陳心婕│譯文│動電話壹支（含SIM卡壹張││││││委由戴偉洲交付價值││）沒收，於全部或一部不能││││││1000元之第二級毒品││沒收或不宜執行沒收時，追││││││甲基安非他命1小包││徵其價額。││││││予張堂青，藉以抵銷││││││││陳心婕先前向張堂青││││││││所借貸之1000元款項││││││││。│││├──┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼────────────┤│5│張堂青│103年6│陳心婕位於│張堂青以其所使用門│門號00000000│戴偉洲共同販賣第二級毒品││││月15日凌│新竹縣湖口│號0000000000號行動│42號行動電話│，處有期徒刑壹年拾月。未││││晨1○○○鄉○○路之│電話與陳心婕所有門│編號771至77│扣案供販賣毒品所用之門號││││分許│住處外│號0000000000號行動│3號通訊監察│0000000000號行││││││電話聯絡後，陳心婕│譯文│動電話壹支（含SIM卡壹張││││││委由戴偉洲交付價值││）沒收，於全部或一部不能││││││1000元之第二級毒品││沒收或不宜執行沒收時，追││││││甲基安非他命1小包││徵其價額。││││││予張堂青，藉以抵銷││││││││陳心婕先前向張堂青││││││││所借貸之1000元款項││││││││。│││├──┼───┼────┼─────┼─────────┼──────┼────────────┤│6│黃國華│103年6│新竹縣湖口│黃國華以其所使用門│門號00000000│戴偉洲幫助共同販賣第一級││││月7日18│鄉湖口火車│號0000000000號行動│76號行動電話│毒品，處有期徒刑參年拾月││││時50分許│站附近線路│電話與陳心婕所有門│編號240至24│。│││││口│號0000000000號行動│7號通訊監察│││││││電話聯絡，陳心婕要│譯文│││││││求其改撥其之前所交││││││││予戴偉洲使用之門號││││││││0000000000號行動電││││││││話與戴偉洲聯繫，黃││││││││國華因而以其所使用││││││││之上揭門號行動電話││││││││與戴偉洲所使用之前││││││││開門號行動電話聯絡││││││││後，戴偉洲即駕車搭││││││││載少年邱○升前往陳││││││││心婕位於新竹縣湖口│││││○○○鄉○○路之住處，少││││││││年邱○升單獨上樓向││││││││陳心婕拿取第一級毒││││││││品海洛因後隨即下樓││││││││，戴偉洲又駕車搭載││││││││少年邱○升至左述地││││││││點附近停車，由少年││││││││邱○升單獨前往左述││││││││地點將第一級毒品海││││││││洛因1小包（毛重0.5││││││││公克）交付予黃國華││││││││，並向黃國華收取││││││││2000元之款項後，戴││││││││偉洲又駕車搭載少年││││││││邱○升離開。之後，││││││││少年邱○升將該款項││││││││交予陳心婕。│││└──┴───┴────┴─────┴─────────┴──────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。