裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1411號刑事判決
裁判日期：民國97年05月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1411號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣台北監獄台北分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院96年度訴字第3991號，中華民國97年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第6982號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第8236號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以89年度毒聲字第2132號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國（下同）90年3月26日執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第317號為不起訴處分確定。另因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院以85年度訴緝字第34號判決判處有期徒刑3年2月確定，於88年2月5日假釋付保護管束，復經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑2年6月，於92年2月14日執行完畢。又因施用第一級毒品違反毒品危害防制條例，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第469號判決判處有期徒刑10月確定，及因違反洗錢防制法案件，經同法院以94年度簡字第5132號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定；上開二罪經同法院以95年度聲字第377號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於95年5月28日執行完畢。再於96年1月4日因施用第一級毒品，經臺灣板橋地方法院以96年度訴第1532號判處有期徒刑1年確定，經減刑為有期徒刑6月，詎猶不知戒慎，竟於前受強制戒治執行完畢5年內已再犯施用毒品罪後，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年9月9日中午某時許，在臺北縣三重市某處，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用海洛因1次。嗣於翌日中午12時30分許，在臺北縣三重市○○○路與平安街口為警查獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.1105公克）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並有海洛因1包扣案可資佐證。且被告為警查獲後所排放之尿液經採樣送驗，以酵素免疫分析法檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因之代謝物鴉片類呈陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1件附卷足稽。而前述扣案毒品經以聯勤204廠製造之煙毒品檢驗試劑檢驗結果，確含海洛因成分，驗餘淨重0.1105公克，亦有臺北市政府警察局大同分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單1件存卷為憑，俱徵被告前揭不利於己之自白與事實相符。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決定意旨、最高法院95年度台非字第59號判決及同院95年度台非字第65號判決可資參照）；茲被告曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第8236號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院以89年毒聲字第2132號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年3月26日強制戒治期滿，並由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第317號為不起訴處分；又於前述強制戒治執行完畢5年內之93年7月間某日起至同年12月28日止，再犯施用第一級毒品案件，經該院以94年度訴字第469號判處有期徒刑10月確定等情，有台灣板橋地方法院94年度訴字第469號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可按，是雖被告前受強制戒治執行完畢之日距為本案施用毒品犯行時已相隔5年以上，然其於90年3月26日接受前開強制戒治執行完畢後，5年以內之93年7月間某日起至同年12月28日止，又因施用毒品犯行，由本院以前開94年度訴字第469號判決判處罪刑確定，且其本件施用毒品犯行，距離前次施用毒品犯行時間亦未逾5年，顯見被告之再犯率甚高，原實施強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，其本件施用毒品犯行自無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，應逕予論罪科刑；綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定。
三、被告上訴略以，伊另於96年8月12日、9月15日為警查獲施用第一級毒品，應與本件併予審理。惟按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1罪，學理上稱為「集合犯」。抑即立法者在制定犯罪構成要件時，本即預定有數個同種類之行為而反覆實行犯罪而言。依毒品危害防制條例第10條第1項之施用毒品罪之構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，非屬「集合犯」。而被告在當次施用後，業已滿足該次毒癮，於毒癮滿足後該次行為即已完成，是各次之施用行為各自獨立。各具獨立性，亦不合「接續犯」之要件，應採「一罪一罰」（參見最高法院96年度第9次刑事庭會議記錄）。故被告他次為警查獲之施用犯行與本次施用行為，無事實上或裁判上一罪之關係，復未經檢察官起訴，本院自不得併予審理。
四、按海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，核被告所為係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用海洛因前後持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如本判決事實欄所述論罪科刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表佐卷可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、原審因適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治後，獲不起訴處分之寬典，復施用毒品經論罪科刑，猶施用海洛因再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告施用海洛因所生危害實以自戕健康為主，暨被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑9月，並以扣案海洛因1包（驗餘淨重0.1105公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。前開扣案海洛因之包裝袋1只，係被告所有，供施用海洛因使用，此據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴請求將他次施用行為併予審理為無理由外，另以量刑過重為由提起上訴，惟量刑係原審法院適法範圍裁量權之行使，被告有多次施用毒品犯行，被告於同年1月4日已因施用第一級毒品，經臺灣板橋地方法院以96年度訴第1532號判處有期徒刑1年確定，經減刑為有期徒刑6月，本次再犯原審量處被告有期徒刑9月，已審酌被告之各種犯罪情狀，予以從輕量刑，並無明顯失出失入，被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國97年5月13日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國97年5月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。