裁判字號：臺灣臺南地方法院93年重訴字第17號民事判決
裁判日期：民國95年11月06日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決93年度重訴字第17號原告台南市政府法定代理人戊○○訴訟代理人 林國明 律師被告癸○○
丙○○共同訴訟代理人 盧世欽 律師
王建強 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄；因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第12條、第15條第1項分別定有明文。所謂行為地，凡為一部實行行為或其一部行為結果發生之地皆屬之（最高法院56年台抗字第369號判例）。本件原告係基於債務不履行及侵權行為有所請求而涉訴，依其主張被告2人受委任鑑定「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」（以下簡稱系爭工程），而系爭工程坐落於臺南市○○路、府前路、民族路上，且被告2人亦分別於民國（下同）89年9月18日、同年10月16日前往系爭工程現場進行勘驗作業後，竟漏未就系爭工程基礎版滲水之瑕疵及東北角連續滲水破損緊急搶修工程登載於鑑定報告，亦未鑑定此部分應扣款之金額，致原告受有新台幣（下同）21,323,061元之損害，是本件侵權行為地及債務履行地係在台南市，自屬本院管轄範圍內，揆諸首揭規定及判例意旨，本院有管轄權，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、緣訴外人萬裕營造工程股份有限公司（以下簡稱萬裕公司）於86年3月12日與原告就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」，由訴外人萬裕公司承接泉安營造事業股份有限公司（以下簡稱泉安公司）與原告先前所訂立之「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」。嗣後原告與訴外人萬裕公司於89年9月27日訂立「終止協議書」，其中第3條之㈢約定：「㈢本工程之瑕疵：關於本工程已施作部份之瑕疵，雙方同意由台灣省土木技師公會鑑定之。若經由台灣省土木技師公會鑑定結果，認定有瑕疵且有修補之必要，則乙方（指訴外人萬裕公司）同意該鑑定所認定之修繕費用，並由甲方（指原告）自應給付予乙方之本工程保留款或其他款項中扣除之。㈣本協議書簽訂後，雙方應即委請台灣省土木技師公會依本條前3項規定辦理之」。被告丙○○、癸○○係台灣省土木技師公會登錄之土木技師，係執行業務之人，於89年9月間受託辦理「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約，工程結算服務第二階段報告」時，明知委辦事項如下：「依附件五所示雙方終止協議書第三條第㈢項所述㈠雙方已於88年6月25日及88年9月29日辦理二次變更設計議價程序，然其合理工期（施工期限自88年4月1日至89年5月7日止）究竟為何？㈡針對已完工部分（目前僅施作結構體，裝修部分尚未施作），究竟訴外人萬裕公司尚有多少價金未請領？㈢上述已完工部分，所呈現之瑕疵，其修繕費用為何？」等事項，其中上述已完工部分，如有任何瑕疵均在鑑定之範圍內，其二人於會勘時，地下二樓淹水約30公分，必須穿長統雨鞋方可檢視，檢視時，發現所有牆面幾乎全有滲漏情形，現場壁體有長 青苔 、 白華 、鋼筋銹水痕之現象，應徹底修繕止漏，詎於89年11月14日製作「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約，工程結算服務第二階段報告書」時，竟意圖為訴外人萬裕公司之不法利益及損害原告之利益，漏未就基礎版滲水之瑕疵登載在鑑定報告書內，亦未鑑定此部分應扣款之金額，而為違背其任務之行為，致使原告未將上開瑕疵部分予以扣款，而必須另行委託其他廠商辦理海安路地下街連續壁東北角滲水破損緊急搶修工程及基礎版滲水改善工程，合計損失21,323,061元。
二、上揭事實有「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」、「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」、「終止協議書」可稽。次據上開鑑定報告書第13-199頁所附漢茵工程顧問股份有限公司（以下簡稱漢茵公司）89年10月11日函，已載明：「本工程地下室長期積水，本公司多次要求訴外人萬裕公司處理，均無效果，甚至經由本府衛生局出面，亦復如此，現積水已達4公尺之深（總重約12萬餘噸），可能對本工程之混凝土及鋼筋造成危害，請貴府立即參處下列：㈠取水化驗是否含有對混凝土、鋼筋之危害成分。㈡立即將水抽乾，並對混凝土、鋼筋因長期浸泡（尤其是廢污水有害成份）所造成之損害予以檢驗，俾以採取補救措施。」等語，丙○○等二位土木技師既已將上開函文附在鑑定報告書內，自不能諉為不知。再者上開報告書第9頁亦載明「本會技師會勘時地下2樓淹水約30公分，必須穿長統雨鞋方可檢視，檢視時，發現所有牆面幾乎全有滲漏情形，此可由附件七照片Ｐ1─Ｐ136所示與現場壁體長青苔、白華、鋼筋銹水痕可證，此一現象，應全面費心徹底修繕止漏，以維護結構安全與使用機能。」等語，足見丙○○等二位土木技師應已知悉，竟漏未在報告內列入瑕疵予以扣款，造成台南市政府損失。
三、查被告等二人漏未鑑定部分：㈠基礎版滲水瑕疵改善工程，20,603,061元（計算公式：17,917,575×1.14988=20,603,061），請參閱「台南市政府營繕工程結算明細表」第3項之金額外加保險費、品管費、勞工安全衛生及環保費等費用（按比例計算）。㈡東北角連續壁滲水緊急搶修工程720,000元，請參閱工程結算驗收證明書。上開二筆款項，原告原得依據上開終止協議書第3條之㈢之約定，從訴外人萬裕公司之工程保留款中扣除之，致使原告受有上開款項之損害。而依據終止協議書第3條之㈣約定，係由原告與訴外人萬裕公司共同委託被告等2人辦理鑑定，故被告等2人係受原告委任處理鑑定事務之人。次查，被告等2人故意漏未將基礎版滲水瑕疵列入鑑定扣款之事實，並有審計部台灣省台南市審計室、漢茵公司函、 尚禹 公司函、 林同棪 工程顧問股份有限公司（以下簡稱林同棪工程公司）函可證，為此原告依據債務不履行或侵權行為之法律關係，均得向被告等請求賠償上開金額21,323,061元之損害及其法定遲延利息。
四、經查本案鑑定工程地點在台南市，被告所為債務履行地或侵權行為地均在台南市，鈞院為管轄法院。
五、提出台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程變更設計追加工程工程採購契約及海安路地下街連續壁東北角滲水破損緊急搶修工程契約各一件。說明：因被告漏未就基礎版滲水之瑕疵登載在鑑定報告書內，亦未鑑定此部分應扣款之金額，而為違背其任務之行為，致使原告未將上開瑕疵部分予以扣款，而必須另行委託其他廠商即尚禹公司辦理海安路地下街連續壁東北角滲水破損緊急搶修工程及基礎版滲水改善工程，合計損失21,323,061元。本案經審計部台灣省台南市審計室認定：「由於原終止契約即指定委由臺灣省土木技師公會辦理驗收結算，卻未見簽由該公會辦理之相關資料，且積水於驗收結算時已發生，該公會卻仍予以結算驗收，導致貴府必須另行再辦理基礎版之滲水改善工作，該公會之疏誤情事相當明確。本項仍請依前函查究臺灣省土木技師公會辦理結算時其應付之責任見復」等語。
六、依據原告與訴外人萬裕公司於89年9月27日訂立「終止協議書」，其中第3條之㈢約定：「㈢本工程之瑕疵：關於本工程已施作部份之瑕疵，『雙方同意』由台灣省土木技師公會鑑定之。㈣本協議書簽訂後，『雙方應即委請台灣省土木技師公會』依本條前3項規定辦理之，委託鑑定或核算之費用由乙方（指訴外人萬裕公司）負擔。」，足徵實質上應係原告與訴外人萬裕公司共同委請被告鑑定，僅因雙方約定鑑定費用由訴外人萬裕公司負擔，始以訴外人萬裕公司為申請人。
七、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄；因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第12條、第15條分別定有明文。查本件服務工作名稱為：「臺南市○○道六】海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約，工程結算服務」，其工程結算標的物坐落在：「臺南市○○路上，南起府前路北至民族路止，東西方向柱心距離共816公尺（圖面標示5至74柱位），南北方向柱心距離共36‧5公尺（圖面標示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ柱位）。如附件四」。被告二位技師於89年9月18日起至89年10月16日前往本工程現場（即上址）進行會勘查驗作業，故本件契約之債務履行地係在台南市，被告違背任務之侵權行為（即鑑定行為，包括會勘、查驗作業），自亦在上址。
八、依據原告與訴外人萬裕公司於89年9月27日訂立「終止協議書」，其中第3條之㈢約定：「㈢本工程之瑕疵：關於本工程已施作部份之瑕疵，『雙方同意』由台灣省土木技師公會鑑定之。㈣本協議書簽訂後，『雙方應即委請台灣省土木技師公會』依本條前3項規定辦理之，委託鑑定或核算之費用由乙方（指訴外人萬裕公司）負擔。」。次據被告所製作之報告書第1冊第1頁至第2頁記載：「雙方基於善意，為謀盡早釐清雙方債權與債務關係，及工程免於停滯過久，俾利後續ＢＯＴ廠商盡速接收施工，以早日完成本工程，恢復海安路一帶昔日商機，並減少鄰近商家抱怨，進而增進臺南市繁榮，遂於89年9月16日函請本會辦理工程結算事宜。委辦事項如下：【依附件五所示雙方終止協議第3條第㈢項所述】」、「因此，本會據以辦理、並以客觀、專業、嚴謹立場，提供具體成果供雙方參考，希望有助於該工程早日完成營運。」等語，足徵被告亦認為本件係受雙方委辦，並提供具體成果供雙方參考，故實質上應係原告與訴外人萬裕公司共同委請被告鑑定，僅因雙方約定鑑定費用由訴外人萬裕公司負擔，始以訴外人萬裕公司為申請人繳費。退步言，被告抗辯伊係對於訴外人萬裕公司負責，則原告係訴外人萬裕公司之債權人，亦可代位訴外人萬裕公司向被告請求。
九、本件原告所請求之損害賠償項目分為兩部分：①基礎版滲水瑕疵改善工程部分，範圍包括地下2樓全部，20,603,061元。②東北角連續壁滲水緊急搶修工程部分，範圍包括地下1、2樓柱73至柱74之間，金額720,000元，茲分述如下：⒈被告就基礎版部分，已自認未列入估價，並承認基礎版與連續壁之工程係屬不同之工程等語（見93年6月7日準備程序筆錄），故就此部分之爭點應在於被告是否明知而故意漏未鑑定。原告主張被告知情而故意漏未鑑定，其證據如下：
㈠由基礎版滲水改善工程結算明細表之施工項目，「Ｈ型鋼穿
版滲水改善」項目，結算結果共施作727處（可知為全面性滲漏），與被告所製作之鑑定報告書第1冊第8頁第13行至第22行所載」發現部分大樑被安全支撐（中間樁）所貫穿之異常現象（從ＲＦ經Ｂ１Ｆ、Ｂ２Ｆ至底版）‧‧‧。經檢視現場之貫穿現象，幾乎就是從頂版、地下1樓、地下2樓至大底版全面貫穿，．．．。」有異曲同工之處，亦證明被告明知基礎底版被Ｈ型鋼貫穿而漏未扣款。
㈡由Ｍ50至58圖面，以及基礎版滲水改善工程結算明細表之施
工項目，「Ｈ型鋼穿版滲水改善」、「施工縫滲水改善」、「不規則裂縫滲水改善」，即是造成基礎版滲水的主要原因。
㈢依據原告所提證據7至10及被告所製作之鑑定報告書第1冊第
9頁，以及7─71至7─133頁，即可證明被告等知道地下二室之基礎版有滲水現象而漏未扣款。
㈣由上開7─73頁所貼之現場照片，證明全面性之積水，水面有倒影，足徵於89年7月24日時，即已滲水嚴重。
㈤由第1冊第9頁記載可知，89年9月30日會勘時淹水約30公分。
㈥被告對於東北角連續壁滲水部分，抗辯於鑑定時並沒有發現
緊急搶修之狀態云云，惟查由工程結算服務第2階段報告書第10頁第5、6行記載「泉安營造施作73至74（ｃ─ｄ）即東北角，因該連續壁施作後破孔滲漏嚴重，非一般（滲漏）修繕瑕疵程度。「雖扣除該部分之造價，但並沒有扣除破孔瑕疵補強費用。遂導致爾後90年8月間破孔緊急搶修。次據報告書第3冊第13─4頁，漢茵公司88年10月14日來函，以及13─28頁漢茵公司89年1月6日來函，均記載民族路段連續壁破孔漏水嚴重，導致鄰房損壞，須辦理民族路段「連續壁補強工程」，然而訴外人萬裕公司均置之不理。被告知道上開記載之事實，竟未辦理補強之瑕疵扣款（非滲漏之瑕疵扣款）。申言之，被告就連續壁部分，原應就結構補強部分一併估價，但僅估價表面止水價額（見第一冊7─146頁），致使原告就結構體瑕疵之補強費用未予扣款。
十、被告雖抗辯依據洪呈和結構土木技師事務所、尚禹營造股份有限公司等所製作之「結構安全評估及改善方案設計施工圖」內載定稿日期為90年12月25日云云，惟查上開日期上面尚有二個日期即91年2月9日、91年2月20日，該圖最上方亦蓋有正本日期章91年3月15日。原告台南市政府於接獲尚禹公司91年2月28日函附基礎版滲水改善方案追加預算書及林同棪工程公司91年3月12日函附基礎版滲水改善方案工程之審查結果後，始知悉被告二人確有背信及偽造文書之情事，故有關2年之消滅時效應自91年3月1日起算。
十一、按原告起訴請求係基於債務不履行及侵權行為之法律關係，其中所謂債務不履行之法律關係應指契約責任而言，並不以故意或過失為要件，只要被告未依契約履行，即應負債務不履行之損害賠償責任，易言之，被告應將所有任何瑕疵均予鑑定出來，至於其發生原因為何，是否應歸責於營造公司，則在所不問。且其請求權時效為15年，與侵權行為之時效為2年不同。因被告漏未就基礎版滲水之瑕疵登載在鑑定報告書內，亦未鑑定此部分應扣款之金額，而為違背其任務之行為，致使原告未將上開瑕疵部分予以扣款，而必須另行委託其他廠商即尚禹公司辦理海安路地下街連續壁東北角滲水破損緊急搶修工程及基礎版滲水改善工程，合計損失21,323,061元。本案經審計部台灣省台南市審計室認定：「由於原終止契約即指定委由臺灣省土木技師公會辦理驗收結算，卻未見簽由該公會辦理之相關資料，且積水於驗收結算時已發生，該公會卻仍予以結算驗收，導致貴府必須另行再辦理基礎版之滲水改善工作，該公會之疏誤情事相當明確。本項仍請依前函查究臺灣省土木技師公會辦理結算時其應付之責任見復」等語）。依據原告與訴外人萬裕公司於89年9月27日訂立「終止協議書」，其中第3條之㈢約定：「㈢本工程之瑕疵：關於本工程已施作部份之瑕疵，『雙方同意』由台灣省土木技師公會鑑定之。㈣本協議書簽訂後，『雙方應即委請台灣省土木技師公會』依本條前3項規定辦理之，委託鑑定或核算之費用由乙方（指訴外人萬裕公司）負擔。」，足徵實質上應係原告與訴外人萬裕公司共同委請被告鑑定，僅因雙方約定鑑定費用由訴外人萬裕公司負擔，始以訴外人萬裕公司為申請人。
十二、被告雖抗辯依據洪呈和結構土木技師事務所、尚禹公司等所製作之「結構安全評估及改善方案設計施工圖」內載定稿日期為90年12月25日云云，惟查上開日期上面尚有二個日期即91年2月9日、91年2月20日，該圖最上方亦蓋有正本日期章91年3月15日。原告台南市政府於91年3月1日接獲尚禹公司91年2月28日函附基礎版滲水改善方案追加預算書及林同棪工程公司91年3月12日函附基礎版滲水改善方案工程之審查結果後，始知悉被告2人確有背信及偽造文書之情事，故有關2年之消滅時效應自91年3月1日起算，原告於92年12月31日提起本件訴訟，並未超過2年。上開事實，業據證人 陳銘輝 證述屬實（見鈞院93年11月3日言詞辯論筆錄）。即被告所舉之證人庚○○亦證稱：我們製作完成後（指瑕疵改善工程設計施工圖），．．．於91年2月中旬提出給台南市政府，在此之前，沒有交給林同棪公司。發現滲水情形沒有口頭報告台南市政府，台南市政府於收到上開設計施工圖之後，始知悉有滲水之情形。因為台南市政府一直都沒有給付我們工程款，未給付工程款之前，我們都尚未將設計圖交給台南市政府。因為我們如果於未收到工程款之前即交給市政府，等於將我們的營業機密外洩，我們第一次拿到工程款是91年3月等語（見鈞院94年3月28日言詞辯論筆錄）。另被告所舉之證人 許恭維 亦證稱上開設計施工圖正式提出給台南市政府應該是在91年2月份以後等語（見同上筆錄第11頁）。
十三、次查基礎版滲水及東北角連續壁滲水之瑕疵，係於原始施作時即已存在，因H型鋼切除之施作有瑕疵，且當時於灌漿時，施工品質不佳，訴外人萬裕公司應該要負責之事實，亦據證人庚○○結證明確，並提出建築物防水設計手冊在卷可稽（見同上筆錄第10頁）。再者被告對於原告所提工程結算驗收證明書相關資料所載系爭工程款之發生形式上不爭執（見同上筆錄第11頁第2行），僅爭執其必要性而已，惟查上開結算明細表所載基礎版滲水改善工程第1至第7項之施作，均為了解決滲水問題，有必要全部施作乙節，業據證人庚○○、許恭維 於鈞院 一致結證屬實（見同上筆錄）。關於原告起訴狀第6頁第3項之計算公式再說明如下：按附表（結算明細表）所載1至5項工程款為173,833,878元，加計6至9項（即保險費等）後，合計為199,888,424元，故純屬工程款與加計保險費等之比例為199,888,424÷173,833,878=1.14988。有關系爭基礎版滲水改善工程(即附表第三項)工程款金額為17,917,575元，如加計保險費等之後，其金額應為17,917,575×1.14988＝20,603,061。
十四、按台南市政府於94年11月24日南市工土字第09431091650號函復鈞院有關檢送「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構及已完成結構部分瑕疵改善工程」請款之計價單、照片、修補工程之勘驗紀錄、施工照片、監工週誌等資料，因鈞院函文所指定之工程名稱與本件工程名稱不同，故與「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構及已完成結構部分瑕疵改善工程變更設計追加工程」不同，亦即與本件系爭工程項目「基礎版滲水改善工程」無關，此有台南市政府95年5月4日函在卷可稽。
十五、依據上開台南市政府95年5月4日函提出「原有地坪整平之相片」、「Ｈ型鋼穿版滲水改善之相片」、「施工縫滲水改善之照片」、「不規則裂縫滲水改善之照片」、「平面導水板施作之相片」等之相片共8頁，足以證明系爭工程項目證明現場工地確有施作之事實。原告另提出「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程變更設計追加工程」工程結算書內附之「基礎版滲水改善工程」結算數量計算書共13頁，係包商尚禹公司施作之各工程項目詳細位置及數量，且由監造單位林同棪工程公司監造工務所工地現場檢查核備之計算書等證物，足以證明系爭工程結算書數量，確屬實在。
十六、按有關基礎版滲水改善工程必須施作之理由如下：㈠基礎版嚴重滲水，將損及結構物強度，影響使用功能。
㈡基礎版施工時，無考慮巨積混凝土澆置計劃，造成基礎不規則裂縫，導致基礎版嚴重滲水。
㈢中間樁（Ｈ型鋼）開挖過程之施工時，無有效止水措施，造成基礎版嚴重滲水。
㈣基礎版施工時，分區計劃不合理，且各區段無止水帶，造成基礎版嚴重滲水。
㈤基礎版嚴重凹凸不平，長向（南北向）兩端高差達50～60公
分。而設置平面導水板之理由係在上述基礎版滲水改善完成後，在基礎版上方加設平面導水板，若有滲水發生，可由導水板將水導入集水坑，才能有效防止基礎版滲水，避免影響地下二層樓版使用。
十七、關於地坪整平工程項目，係針對原基礎版嚴重凹凸不平及南北向高差達60公分兩部分，而洩水坡度整平乃是針對東西向36公尺洩水方向調整至兩側水溝，並不是針對南北向816公尺的洩水方向調整。
十八、關於被告質疑Ｈ型鋼穿版共施作724處，並表示「惟被告於鑑定時僅查出貫穿樑位置63處（參見第二階段報告書第一冊第9頁），何來724處？」，查兩者比較標準不同，即穿「版」（樓版）共724處與穿「樑」63處，穿版範圍兩者不同，當然數量不一樣。至於Ｈ型鋼穿版位置及數量結算數量，由計算書第1頁所載，即可證明。
十九、按被告於鈞院95年8月2日言詞辯論時主張伊依據營造廠商所提供之照片二張（附在第一階段報告書第5－44頁）證明水箱中間椿止水條有施作，故止水條並無瑕疵云云；惟查被告等僅憑營造廠商提出之二張照片，即確信該止水條並無瑕疵，故漏未予檢驗。按H型鋼貫穿樓版共有724處，依據證人庚○○於鈞院95年6月19日結證稱H型鋼切割處之滲水原因，是切割處沒有作好防水工程所造成，不可能是長期積水所造成的等語。本件被告既已看過營造廠所提供之二張照片，瞭解止水條施作之重要性，即應抽乾積水，就724個H型鋼切割處，全面性地查驗其防水有無施作及施作有無瑕疵，不能僅憑二張廠商提供之照片，遽認724處均無問題，足徵被告等顯有疏失。此觀台南地檢署檢察官不起訴處分書認定被告「應有足夠之專業技術及經驗，．．．而未要求進一步抽乾積水，詳細檢視，並於鑑定報告中漏列此部分瑕疵，有草率之嫌，係屬重大過失。」、「本案被告二人漏列基礎版瑕疵，屬履約瑕疵，．．．台南市政府應循民事管道求償。」等語（見93年度偵字第9867號不起訴處分書第3頁及第4頁）。
二十、查被告檢視現場之貫穿現象，幾乎就是從頂版、地下一樓、地下二樓至大底版全面貫穿（見臺灣省土木技師公會結算服務報告第1冊第8頁第15行至第19行），故H型鋼貫穿大樑至基礎底版為廠商施工上嚴重之瑕疵。依據經驗法則，貫穿大樑瑕疵部分既然有辦理瑕疵扣款，則專業的土木技師就貫穿基礎底版部分自當辦理瑕疵扣款（基礎版滲水改善工程項目）。被告既自認就貫穿大樑瑕疵部分有辦理瑕疵扣款，則就貫穿基礎版部分，自應當辦理瑕疵扣款，否則顯然有違其專業之要求。
二十一、按證人壬○○作證表示工地點交時，基礎版已抽乾積水，南北來回走一趟基礎版沒有積水現象，只有局部潮溼現象，惟查依據89年12月11日之點交紀錄載明「地下二樓之積水仍請清理」，足見其陳述顯與事實不符。證人壬○○應係記憶不清楚所致。故工地點交前縱然有抽水（但被告於作結算報告前，並未抽水），惟於點交時基礎版因滲漏現象仍然會積水。被告丙○○等於做結算工作時，基礎版有積水現象，且未抽乾檢查，依專業角度來看，應抽乾處理而未抽乾，顯有業務疏忽。按結算項目及數量經林同棪公司監造查核結果確實有施做及結算數量為實做數量，亦即證明基礎版滲漏現象確實存在，且結算結果係由林同棪公司負責。
二十二、並聲明：㈠被告等應連帶給付原告21,323,061元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈡訴訟費用由被告等連帶負擔。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、程序部分：查被告二人戶籍地址均設於高雄市，業有戶籍謄本可稽。且兩造當事人間並無任何委任關係亦未約定債務履行地。復被告二人製作之鑑定報告亦係於高雄市完成，姑不論是否成立侵權行為，侵權行為地亦非台南市，是謹請鈞院斟酌能將本件訴訟移轉予台灣高雄地方法院管轄。
二、原告之請求權基礎部分：若鈞院如不認同前述被告之管轄程序抗辯，則：查原告主張依據債務不履行（未具體敘明法條基礎）及侵權行為之法律關係向被告請求云云。惟查：
㈠兩造間從未有任何委任或受任法律關係存在。查原告所引系
爭工程之鑑定報告，係由訴外人訴外人萬裕公司委託台灣省土木技師公會鑑定，再由台灣省土木技師公會指派被告兩人負責此次鑑定。上開事實，業有系爭鑑定報告第1冊第1頁「申請人」係載明：「萬裕營造工程股份有限公司 許勝雄 先生（註：即負責人）」乙情可證，亦有訴外人萬裕公司89年9月16日申請函及台灣省土木技師公會89年9月29日省土技字第4344號函
文可稽。是原告並非本次系爭工程鑑定之申請委託人之事實甚為明確。況本次鑑定之鑑定費用亦由訴外人萬裕公司負擔， 益徵 原告主張其與訴外人萬裕公司共同委託被告辦理鑑定云云，核與事實不符。
㈡又按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同」，民法第197條第1項訂有明文。查被告並無任何侵權行為之事實，詳如後述。且系爭工程由被告製作之鑑定報告係於89年11月14日製作完畢；依一般正常情形，該份鑑定報告自當由訴外人萬裕公司與原告持以共同審視以資作為共同會算結算之基準。乃原告竟遲至92年12月31日始提起本件訴訟，應已逾2年之短期時效。
㈢查被告於接獲89年9月29日台灣省土木技師公會指派辦理函
後，隨即多次前往系爭工地現場履勘，其中製作會勘紀錄表者即有89年9月30日及89年10月16日2次，且會勘時並有萬裕公司及原告之承辦人員到場會同。是被告二人即依訴外人萬裕公司所申請之鑑定事項，依至現場會勘所見，本於專業智能而為鑑定；既不可能偏坦任何一方亦不可能無中生有。且被告2人至現場履勘或會勘時均未見所謂基礎版滲水情形，亦未見所謂東北角連續壁滲水而須緊急搶修乙情。是茍如系爭工程於被告2人會勘或履勘之時即存有上述瑕疵情形（假設語），則何以於89年9月30日及89年10月16日2次會勘時均未見到場之原告承辦人員表示意見？況系爭工程於89年12月11日至現場進行結算點交協調會，與會者亦有原告承辦人員及萬裕公司人員及被告等人，亦均未見所謂基礎版滲水或東北角連續壁滲水而須緊急搶修情形，亦未見原告方面提出任何質疑？此亦可由原告89年12月26日所函寄之結算點交協調會會議紀錄可佐。
㈣被告於現場所檢視之缺失，均列有紀錄，依當時所見僅見牆
面滲漏，而記載於鑑定報告內。復有關連續壁部分，被告之鑑定報告亦建議有修繕區域及長度（見鑑定報告第1冊第9頁），其範圍已包含原告所稱之「東北角連續壁」」部分，是顯見原告所稱「東北角連續壁緊急搶修」根本與被告鑑定內容是否不實無任何關連。
㈤再者，原告於工地現場均設有監工常駐在場，是茍於被告鑑
定之時即有原告所謂之缺失存在，則何以原告均未提出任何意見或異議？顯見被告於鑑定之時，現場確無所謂基礎滲水等事實。
三、兩造間從未有任何委任或受任法律關係存在。查原告所引系爭工程之鑑定報告，係由訴外人萬裕公司委託台灣省土木技師公會鑑定，再由台灣省土木技師公會指派被告兩人負責此次鑑定。上開事實，業有系爭鑑定報告第1冊第1頁「申請人」係載明：「萬裕營造工程股份有限公司許勝雄先生（註：即負責人）」乙情可證，亦有訴外人萬裕營造工程股份有限公司89年9月16日申請函及台灣省土木技師公會89年9月29日省土技字第4344號函文可稽。是原告並非本次系爭工程鑑定之申請委託人之事實甚為明確。
四、雖原告主張渠與訴外人萬裕公司曾約定由雙方委請台灣省土木技術公會鑑定云云。惟原告與訴外人萬裕公司內部如何約定，係屬乙事，惟最後向省土木技術公會申請委託鑑定者係訴外人萬裕公司而不包括原告，殆為事實。是基於債之相對性，被告並未受原告委辦本件工程鑑定事宜。
五、至於原告主張渠可以代位訴外人萬裕公司向被告請求云云，惟此乃實體判斷時，法院審認原告主張請求權之基礎是否正當時始加以審酌，並不足作為兩造有何委任法律關係之佐證（既言代位，則益徵兩造之間並無直接之法律關係）。
六、再者，本件鑑定報告之作成地係於高雄市（即被告二人之住所地及工作地），且鑑定單位省土木技術公會之會址亦設於台北縣板橋市。姑不論被告二人就本件是否成立侵權行為；所謂侵權行為地並非台南市。綜上所述，本件兩造間並未定有契約關係且侵權行為地亦非台南市，則原告向鈞院遽行起訴，似有違誤。
七、查依卷內原告提出之「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程」圖樣，其定稿時間為90年12月25日，是顯見就本件系爭工程茍如原告所稱有侵權行為云云（假設語），則原告竟遲至92年12月31日始提起本件訴訟，則原告所主張之侵權行為請求權早已罹於2年之請求權時效，合先敘明。為進一步究明本件相關之事實及來龍去脈，亦謹請鈞院命原告提出：①審計部台灣省台南市審計室與原告之間就「台南市○○路○○街採用限制性招標與統包廠商議價」相關疑義乙案之所有往來文件（卷內原告僅提出審計部台灣省台南市審計室92年1月30日函文）。②原告何時指示尚禹公司製作「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程」等相關計劃？往來函文為何？（卷內原告僅提出尚禹公司91年2月28日、91年3月11日函文）③林同棪工程公司就本件「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程」之角色為何？有無受原告委任執行審查工作，該公司與尚禹公司之關係為何？該公司之報酬金如何計算？是否會隨著尚禹公司所承攬之金額提高而提高？④於原告所稱發見基礎版滲水時，為何原告不通知亦不會同被告前往現場簽認或要求被告解釋？而竟片面交由統包商施作後再轉嫁向被告請求？
八、次查，依卷內林同棪工程公司91年3月12日函文所附「基礎版滲水改善方案（審查後）追加預算書」所載，茍系爭工程已進行項次１至３之「Ｈ型鋼穿版滲水改善」、「施工縫滲水改善」、「不規則裂縫滲水改善」等項目，理應已將滲水情形改善完妥才是，則何以再須施作項次４至７之「原有地坪洩水坡度整平」、「平面導水板施工」、「透水管」、「導水管」？關於原告所稱追加工程部分不僅不符工程慣常且有重覆修繕之嫌？
九、再查「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程」，承包商尚禹公司於設計圖說上以止漏方式施工，卻又另加設40公分厚之加強ＲＣ結構牆再以排水方式處理牆面滲水，而當牆面滲水導引至底部時卻無法加以排除，只得加設大底上之排水片及排水管及50公分厚度之大底ＲＣ收尾，此施工方式顯有疊床架屋、增列名目，故意虛浮增加工程費用之嫌，並造成原使用空間二邊各減少40公分，原連續壁部分亦仍處於滲水狀態（仍有鏽蝕結構體之危險），與被告於原鑑定報告中之建議處理方式不符。乃原告竟另對於被告提出本件損害賠償訴訟主張被告鑑定不實云云，實有轉移焦點之企圖。
十、查系爭工程中間樁施工係採止水鋼鈑加止水條施作方式，故中間樁貫穿基礎底版為工程實務上不得不然之施工現象，上開事實，業有第一階段報告書P5至P44照片可稽添且被告於現場會勘期間並未發見基礎版有何滲水現象，始不予扣款，是原告主張「被告明知基礎底版被Ｈ型鋼貫穿而漏未扣款」云云，根本無法據以推論被告於會勘現場時是否明知基礎版有無滲水之事實。
十一、次查原告所稱「Ｈ型鋼穿版滲水改善」項目，結算結果共施作727處云云，惟上開所謂727處施作點，究竟如何施作？為何施作？自有謹請鈞院傳訊林同棪工程公司承辦本案之 李志明 到庭說明必要。況縱有所謂施作727處云云，原告又如何舉證證明被告於勘驗現場之時明知或可得知基礎版有所謂滲水現象？又茍如有施作727處方得處理滲水現象之嚴重情形，則何以前後多次會同被告勘驗現場之原告承辦人員竟未發見？
十二、再查系爭地下室積水情形，因被告於會勘現場之時，地下街所有開口（如車道、通風井等）均未封閉，北端更未施作完成，如逢下雨，根本無法防止雨水進入地下室，故相關之地下室積水情形，被告研判係因上情及連續壁滲水嚴重所致，根本未見基礎版是否有滲水情事。是原告主張被告有侵權行為、債務不履行云云，核屬無據。
十三、東北角連續壁滲水破損緊急搶修工程部分：查此部分之工程，依卷內工程結算驗收證明書所載，開工日期為90年9月4日，是顯見原告早於90年9月4日以前即已知東北角連續壁滲水乙情，竟遲至92年12月31日始提起本件訴訟，是原告之請求顯已罹於2年之侵權行為請求權時效。
十四、證人陳銘輝、庚○○、許恭維、 馬嘉良 固證稱基礎版滲水是在設計施工圖定稿之前發現，設計圖於91年2月中旬始提出給台南市政府云云。惟查：
㈠證人庚○○亦證稱：「台南市政府是有會同去現場查看添但
基礎版的部分是90年12月最後才發現的。當時台南市政府是一個承辦人員在場，但市○○○○○道這部分，並等我們提出報告」（94年03月28日鈞院言詞辯論筆錄）。證人許恭維亦證稱：「（問：何時確定基礎版有滲水？）90年12月定稿前」（同上筆錄）。證人即當時負責工地管理之 宋家揚 於93年11月3日鈞院庭訊時亦稱：「（問：請求訊問證人90年9月到90年底這段期間，是否有看過台南市政府之人員到場幾次？）一個月去一次是一定有，但沒有每星期去。」，證人陳銘輝即原告工務局技士於93年11月3日亦稱：「（問：90年9月至91年底，證人到過現場幾次）去過很多次，不記得了」等語在卷可稽。是由上開證人之證述，足證尚禹營造既於90年12月設計圖定稿前即已發見基礎版滲水乙情，且原告之技工、承辦人員亦常去工地巡視，按理應常與尚禹公司人員常有連繫，焉可能於同時間不知基礎版滲水乙情？足見原告辯稱係於91年2月中旬將設計圖交付予原告之時，原告才知此情云云，核與事實不符。
㈡退萬步言，尚禹營造公司既於90年9月中旬即已進駐工地評
估工地，依證人 郭信宏 所述竟至90年12月左右即4個月過後才發見基礎版滲水乙情，則同樣具工程專業背景之尚禹營造（證人郭信宏具工程博士背景）花費4個月之久才發見基礎版滲水。則被告二人又怎可能於如此短暫之鑑定期間內即能發見基礎版滲水之瑕疵？是被告二人亦應無過失可言。
十五、再者，於89年12月11日，由原告與訴外人萬裕公司、被告丙○○及承接海安路地下街BOT案工程之承包商正道工業有限公司（下稱正道公司）等，召開海安路地下街工程點交會議，正道公司亦同意瑕疵概括承受，復經原告同意是被告2人縱有漏列基礎版瑕疵（假設語），依前述約定，理應由正道公司負責修補並承擔施工費用，原告應勿庸支出任何施工修補費用，原告應無損失可言，惟因原告事後終止與正道公司間之海安路地下街BOT工程合約，才自行出資修補基礎版瑕疵。是原告出資修補與被告之鑑定結果並無必然之因果關係。是以原告主張向被告請求損害賠償云云，應非有理。
十六、況被告2人縱有漏列基礎瑕疵（假設語），則原告承辦人員於會同被告勘驗時亦未就基礎版送請鑑定部分提出意見，亦應與有過失。
十七、不爭執事項：㈠訴外人萬裕公司於86年3月12日與原告台南市政府就台南市
○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」，由訴外人萬裕公司承接泉安營造事業股份有限公司與台南市政府先前所訂立之「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」。
㈡嗣後原告台南市政府與訴外人萬裕公司於89年9月27日訂立
「終止協議書」，其中第3條之㈢約定：「㈢本工程之瑕疵：關於本工程已施作部分之瑕疵，雙方同意由台灣省土木技師公會鑑定之。若經由台灣省土木技師公會鑑定結果，認定有瑕疵且有修補之必要，則乙方（指訴外人萬裕公司）同意該鑑定所認定之修繕費用，並由甲方（指台南市政府）自應給付乙方之本工程保留款或其他款項中扣除之。㈣本協議書簽訂後，雙方應即委請台灣省土木技師公會依本條前3項規定辦理之添」㈢被告丙○○、癸○○為台灣省土木技師公會登錄之土木技師
，於89年9月間受台灣省土木技師公會指定辦理「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約、終止合約，工程結算服務第二階段報告」，並於89年11月14日提出報告。
十八爭執事項：本件爭執事項，依序應為如下
㈠原告台南市政府與被告丙○○、癸○○間有無委任關係存在
？㈡被告之鑑定報告有無成立侵權行為？又原告之侵權行為損害
賠償請求權是否已罹於２年時效而消滅？㈢原告所主張之瑕疵於被告進行鑑定之時，是否存在？原告之
佐證證明為何？㈣原告另行所發包施作瑕疵修補，是否確有進行？又該修補方
式，是否確實有其必要？修補金額究竟為何？
十九、就兩造爭執有關兩造間從未有任何委任或受任法律關係存在部分，說明如下：
㈠查原告所引系爭工程之鑑定報告，係由訴外人萬裕公司委託
台灣省土木技師公會鑑定，再由台灣省土木技師公會指派被告兩人負責此次鑑定。上開事實，業有系爭鑑定報告第1冊第1頁「申請人」係載明：「萬裕營造工程股份有限公司許勝雄先生（註：即負責人）」乙情可證，亦有訴外人萬裕營造工程股份有限公司89年9月16日申請函及台灣省土木技師公會89年9月29日省土技字第4344號函文可稽。是原告並非本次系爭工程鑑定之申請委託人之事實甚為明確。
㈡雖原告主張渠與訴外人萬裕公司曾約定由雙方委請台灣省土
木技術公會鑑定云云添惟原告與訴外人萬裕公司內部如何約定，係屬乙事，惟最後向台灣省土木技術公會申請委託鑑定者係訴外人萬裕公司而不包括原告，殆為事實。是基於債之相對性被告確並未受原告委辦本件工程鑑定事宜。
㈢至於原告主張渠可以代位訴外人萬裕公司向被告請求云云，
惟此乃實體判斷時，法院審認原告主張請求權之基礎是否正當時始加以審酌，並不足作為兩造有何委任法律關係之佐證（既言代位，則益徵兩造之間並無直接之法律關係）。
㈣又按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利。」、「前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。」，民法第242、243條分別定有明文添查被告2人與訴外人萬裕公司間亦無任何委任或受任關係存在，蓋訴外人萬裕公司委任之對象為台灣省土木技師公會，被告二人嗣後僅被指派擔任系爭工程之鑑定工作。是原告主張行使代位權云云，亦屬無據。況訴外人訴外人萬裕公司有無怠於行使權利或有無負遲延責任？為此，均悠關原告主張代位之前提事實，乃原告未善盡舉證責任即空言主張代位云云，核屬無據。
二十、就被告二人並無存在侵權行為，且原告主張之侵權行為損害賠償請求權，亦應已罹於二年之時效，說明如下：
㈠查被告於接獲89年9月29日台灣省土木技師公會指派辦理函
後，即多次前往系爭工地現場履勘，其中製作會勘紀錄表者即有89年9月30日及89年10月16日二次，且會勘時並有訴外人萬裕營造工程股份有限公司及原告之承辦人員到場會同。是被告二人即依訴外人萬裕公司所申請之鑑定事項，依至現場會勘所見，本於專業智能而為鑑定；既不可能偏坦任何一方亦不可能無中生有。
㈡被告二人至現場履勘或會勘時均未見所謂基礎版滲水情形，
亦未見所謂東北角連續壁滲水而須緊急搶修乙情。是茍如系爭工程於被告二人會勘或履勘之時即存有上述瑕疵情形（假設語），則何以於89年9月30日及89年10月16日二次會勘時均未見到場之原告承辦人員表示意見？㈢況系爭工程於89年12月11日至現場進行結算點交協調會，與
會者亦有原告承辦人員及訴外人萬裕公司人員及被告等人，亦均未見所謂基礎版滲水或東北角連續壁滲水而須緊急搶修情形，亦未見原告方面提出任何質疑？此亦可由原告89年12月26日所函寄之結算點交協調會會議紀錄可佐。
㈣被告於現場所檢視之缺失，均列有紀錄，依當時所見僅見牆
面滲漏，而記載於鑑定報告內。復有關連續壁部分，被告之鑑定報告亦建議有修繕區域及長度（見鑑定報告第1冊第9頁），其範圍已包含原告所稱之「東北角連續壁」部分，是顯見原告所稱「東北角連續壁緊急搶修」根本與被告鑑定內容是否不實無任何關連。
㈤再者，原告於工地現場均設有監工常駐在場，是茍於被告鑑
定之時即有原告所謂之缺失存在，則何以原告均未提出任何意見或異議？顯見被告於鑑定之時，現場確無所謂基礎滲水等事實。
㈥又按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同添」，民法第197條第1項訂有明文。
查被告並無任何侵權行為之事實，詳如前述。且系爭工程由被告製作之鑑定報告係於89年11月14日製作完畢；依一般正常情形，該份鑑定報告自當由萬裕公司與原告持以共同審視以資作為共同會算結算之基準。乃原告竟遲至92年12月31日始提起本件訴訟，應已逾２年之短期時效。再者，查依卷內原告提出之「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程」圖樣，其定稿時間為90年12月25日，是顯見就本件系爭工程茍如原告所稱有侵權行為云云（假設語），則原告竟遲至92年12月31日始提起本件訴訟，則原告所主張之侵權行為請求權早已罹於２年之請求權時效，合先敘明。
㈦雖原告主張並未逾二年時效云云，惟查：
⒈東北角連續壁滲水破損緊急搶修工程部分：查此部分之工
程，依卷內工程結算驗收證明書所載，開工日期為90年9月4日，是顯見原告早於90年9月4日以前即已知東北角連續壁滲水乙情並已發包修補，竟遲至92年12月31日始提起本件訴訟，是原告之請求顯已罹於２年之侵權行為請求權時效。
⒉證人陳銘輝、庚○○、許恭維、馬嘉良固證稱基礎版滲水
是在設計施工圖定稿之前發現，設計圖於91年2月中旬始提出給台南市政府云云。惟查：證人庚○○亦證稱：「台南市政府是有會同去現場查看。但基礎版的部分是90年12月最後才發現的。當時台南市政府是一個承辦人員在場，但市○○○○○道這部分，並等我們提出報告」（94年3月28日鈞院言詞辯論筆錄）。證人許恭維亦證稱：「（問：何時確定基礎版有滲水？）90年12月定稿前」（同上筆錄）。證人即當時負責工地管理之宋家揚於93年11月3日鈞院庭訊時亦稱：「（問：請求訊問證人90年9月到90年底這段期間，是否有看過台南市政府之人員到場幾次？）一個月去一次是一定有，但沒有每星期去。」，證人陳銘輝即原告工務局技士於93年11月3日亦稱：「（問：
90年9月至91年底，證人到過現場幾次）去過很多次，不記得了」等語在卷可稽。是由上開證人之證述，足證尚禹營造公司既於90年12月設計圖定稿前即已發見基礎版滲水乙情，且原告之技工、承辦人員亦常去工地巡視，按理應常與尚禹公司人員常有連繫，焉可能於同時間不知基礎版滲水乙情？足見原告辯稱係於91年2月中旬將設計圖交付予原告之時，原告才知此情云云，核與事實不符。
⒊再觀原告主張其係於尚禹公司將設計圖交付予原告之時，
原告始知有其礎版滲水乙情，惟查：系爭「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程變更設計加工程」部分，原告稱係於91年3月1日接獲尚禹公司91年2月28日函附基礎版滲水改善方案追加預算書，林同棪工程公司並於91年3月12日函附基礎版滲水改善方案工程之審查結果云云。且依卷內原告提出之資料，原告係於91年3月18日函文議價，91年3月20日開標，91年3月21日開工，原告行政效率之高，令人咋舌添以本件而言，苟如原告確於其所稱91年3月1日始知基礎版有滲水乙情，如依一般正常之行政程序，原告當會與尚禹公司或林同棪工程公司會同履勘現場以確認尚禹公司認定之基礎版滲水乙情是否存在？後再經原告市政府內部評估開會，甚至呈報市長核定再決定是否發包改善。所需之時間斷不可能僅前後20日，惟一之可能，即尚禹公司於製作「結構安全評估及改善方案設計施工圖」之時或之前，早已知會原告有所謂基礎版滲水乙情，否則何有所謂「改善方案」之設計施工圖可言？是原告至遲應於上開設計施工程90年12月25日定稿日期之前即已知悉有所謂基礎版滲水乙情，則原告遲至92年12月31日始提起本件訴訟，應已逾二年之侵權行為損害賠償請求權之時效添
二十一、就原告所稱之瑕疵，於被告二人於89年9、10月間至現場勘查鑑定時，是否存在？說明如下：
㈠查被告二人於89年9、10月間至現場勘查鑑定時，並未發見
有原告所稱基礎版滲水及東北角連續壁嚴重滲漏等情；復原告承辦人亦至少二次會勘現場，並於89年12月11日至現場進行結算點交協調會，與會者除兩造外，並有訴外人萬裕公司人員均未發見有上開瑕疵已如前述。
㈡又尚禹營造公司既於90年9月中旬即已進駐工地評估工地，
依證人庚○○所述竟至90年12月左右即4個月過後才發見基礎版滲水乙情則同樣具工程專業背景之尚禹營造（證人郭信宏具工程博士背景）花費4個月之久才發見基礎版滲水。則被告二人又怎可能於如此短暫之鑑定期間內即能發見基礎版滲水之瑕疵？㈢再者，尚禹營造公司既係於90年12月才發見有基礎版滲水
乙情。則上開瑕疵究竟於1年時前即被告二人至現場鑑定之時是否即已存在？亦有可疑。
二十二、退萬步言，縱有瑕疵，惟系爭工地是否即存有原告所稱之基礎版七百餘處滲水等瑕疵？原告發包施作之修補方式是否具必要性？說明如下：
㈠查系爭工程中間樁施工係採止水鋼鈑加止水條施作方式，
故中間樁貫穿基礎底版為工程實務上不得不然之施工現象，上開事實，業有第一階段報告書Ｐ５至Ｐ４４照片可稽。且被告於現場會勘期間並未發見基礎版有何滲水現象，始不予扣款，是原告主張「被告明知基礎底版被Ｈ型鋼貫穿而漏未扣款」云云，根本無法據以推論被告於會勘現場時是否明知基礎版有無滲水之事實，應予敘明。
㈡次查原告所稱「Ｈ型鋼穿版滲水改善」項目，結算結果共
施作727處云云，惟上開所謂727處施作點，究竟是否存在？究竟如何施作？為何施作？均有疑義。況縱有所謂施作727處云云，原告又如何舉證證明被告於勘驗現場之時明知或可得知基礎版有所謂滲水現象？又苟如有施作727處方得處理滲水現象之嚴重情形，則何以前後多次會同被告勘驗現場之原告承辦人員竟未發見？㈢再查系爭地下室積水情形，因被告於會勘現場之時，地下
街所有開口（如車道、通風井等）均未封閉，北端更未施作完成，如逢下雨，根本無法防止雨水進入地下室，故相關之地下室積水情形，被告研判係因上情及連續壁滲水嚴重所致，根本未見基礎版是否有滲水情事。
㈣苟如於原告所稱發見基礎版滲水時，為何原告不通知亦不
會同被告前往現場簽認或要求被告解釋？而竟片面交由統包商施作後再轉嫁向被告請求？致原告所稱之瑕疵究竟是否存在？容有疑問？㈤況依卷內林同棪工程公司91年3月12日函文所附「基礎版滲
水改善方案（審查後）追加預算書所載，茍系爭工程已進行項次１至３之「Ｈ型鋼穿版滲水改善」、「施工縫滲水改善」、「不規則裂縫滲水改善」等項目，理應已將滲水情形改善完妥才是，則何以再須施作項次4至7之「原有地坪洩水坡度整平」、「平面導水板施工」、「透水管」、「導水管」？關於原告所稱追加工程部分不僅不符工程慣常且有重覆修繕之嫌？易言之，本件原告發包之修補工程，有如下問題：
⒈追加「基礎版滲水改善方案」之理由及原因為何？⒉於實際施作此追加工程前，何處有漏水？有無看見漏水
？何時看見漏水㮀有無佐證資料或相片？⒊追加預算書所列「施工縫滲水」、「不規則裂縫滲水」
所指為何？滲水部位在那？如何計算得知？有無佐證相片？⒋原有地坪洩水坡度為何須整平？此與漏水瑕疵有何關聯
？⒌施作平面導水板就本案而言，有何工程上之意義？⒍再查「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構體
及已完成結構體部分瑕疵改善工程」，承包商尚禹公司於設計圖說上以止漏方式施工，卻又另加設40公分厚之加強ＲＣ結構牆再以排水方式處理牆面滲水，而當牆面滲水導引至底部時卻無法加以排除，只得加設大底上之排水片及排水管及50公分厚度之大底ＲＣ收尾，此施工方式顯有疊床架屋增列名目，故意虛浮增加工程費用之嫌，並造成原使用空間二邊各減少40公分，原連續壁部分亦仍處於滲水狀態（仍有鏽蝕結構體之危險），與被告於原鑑定報告中之建議處理方式不符。乃原告竟另對於被告提出本件損害賠償訴訟主張被告鑑定不實云云實有轉移焦點之企圖。
⒎再者，於89年12月11日，由原告與訴外人萬裕公司、被
告丙○○及承接海安路地下街ＢＯＴ案工程之承包商正道公司等，召開海安路地下街工程點交會議，正道公司亦同意瑕疵概括承受，復經原告同意。是被告二人縱有漏列基礎版瑕疵（假設語），依前述約定，理應由正道公司負責修補並承擔施工費用，原告應勿庸支出任何施工修補費用，原告應無損失可言，惟因原告事後終止與正道公司間之海安路地下街ＢＯＴ工程合約，才自行出資修補基礎版瑕疵添是原告出資修補與被告之鑑定結果並無必然之因果關係。是以原告主張向被告請求損害賠償云云，應非有理。況被告二人縱有漏列基礎瑕疵（假設語），則原告承辦人員於會同被告勘驗時亦未就基礎版送請鑑定部分提出意見，亦應與有過失。
二十三、依鈞院函查所得資料，提出意見如下：㈠依鈞院函查之資料，並不見有所謂導水板施作之證據，且
原告所稱之地坪整平，根本不符排水功能，浪費公帑，要不能轉嫁由被告負擔。
⒈查原告所提出之證據資料並無導水板施作之照片與相關
證明，乃原告請求被告給付此部分999萬之追加款，到底有無施作，十分可疑。而所謂導水板之設置目的即一旦基礎滲漏沒有完全止漏之情形下，將水導出之設備，是被告實難以想像，既然茍如尚禹公司施作之基礎版已經止漏完成，根本就不需另設導水版而將地下水滲經基礎版的水再導流之理由，是原告放任尚禹公司重覆施作、疊床架屋，對於結構防蝕亦起不了作用。
⒉關於地坪整平部分：地面本必須存有坡度，始能生排水
之效果，而此部分工程根本不需要花費施作，蓋因沒有證據證明存有高差達60公分之事實，即便如此，系爭地下街全長816公尺，坡度僅為：60/81600=0.07%，比一般建築師常設計之屋頂洩水坡度1%還小，乃原告竟花費179萬元去處理一個原本即已合理之坡度，將之施作成平坦（是否平坦仍然有疑），而導致無法排水，此部分之工程顯非必需亦不合宜。退萬步言，尚禹公司於施作壓重混凝土時原本就可以一次把設計排水坡度做出來，根本不須另找名目搞個整平後再以壓重混凝土再做一次坡度。顯見原告所稱之系爭工程項目並無施作之必要性，亦浪費公帑，浪費人民老百姓之血汗錢。
㈡尚禹公司實際負責人為庚○○，身份為包商，在商言商，
施作工程項目若能越多，工程利潤亦愈多，其於鈞院結證稱：基礎版「全數」滲漏，且屬Ｈ型鋼貫穿至基礎版云云。尚禹公司向原告請求共施作724處，惟被告於鑑定時僅查出貫穿樑位置63處（參見第二階段報告書第1冊第9頁），何來724處？顯見原告被包商不實資料所誤導，浪費公帑。又訴外人萬裕公司先前已經按圖依止水鋼板加止水條方式施作，依漢茵公司監造文件，也未查覺有滲漏的情形。又依工程實務，此種以止水鋼板加止水條施作之設計絕不可能每支都施作失敗而生滲漏之情形，顯見尚禹公司事後施作之瑕疵修補之數量，竟然全數須施作，顯不合理，本無具施作之必要性。
㈢另由90年12月11日起由甲○○○○○事務所監工週報內容
可知，在監工人員對包商指示及工地重要事件記載：5-9（軸）中間樁止漏乙情。亦即施工單位已在施作地下二樓基礎版中間樁止漏工作，並每週回報原告，原告豈有不知之理？顯見原告主張之侵權行為損害賠償請求權已經罹於二年短期時效而消滅。且中間樁止漏施工位置，依上開監工週報所示，不只5-9軸、8-12、14-15、21-22亦均施作。又甲○○○○○事務所在第13週報表中，記事欄載明：
雨天包商要注意地下室「牆」因地下水位上升及壓力增加造成滲水乙情，並無提及滲水嚴重之基礎版，顯見甲○○○○○亦不認為基礎版有滲水嚴重之情事，否則身為監造單位之甲○○○○○豈有視而不見之理？又甲○○○○○事務所第14～16週（90年12月11日~90年12月31日）監工週誌，已經記載：施作5-9、8-12、14-15、21-22之中間椿止漏工程，是既已以中間樁止漏之工法施作，為何事後原告另允許尚禹公司再重新追加全部施作724處中間樁，豈無重覆修繕二次請款之嫌？同時在林同棪工程顧問公司監工週記第24週（91年２月15日~91年2月21日）週報也持續記載施作基礎版止漏，且有技士陳銘輝用印，而原告卻辯稱在91年3月1日才得知基礎版止漏須追加情事云云，顯見原告之辯稱不實。
㈣東北角連續壁滲水破損緊急搶修工程部分：
⒈查此部分之工程，依卷內工程結算驗收證明書所載，開
工日期為90年9月4日，是顯見原告早於90年9月4日以前即已知東北角連續壁滲水乙情，並已發包修補，竟遲至92年12月31日始提起本件訴訟，是原告之請求顯已罹於二年之侵權行為損害賠償請求權時效。
⒉原告請求之民族路結構補強所花費之金額，強要被告負
擔，實非合理。蓋被告二人受台灣省土木技師公會指定之鑑定項目為瑕疵扣款，所謂瑕疵係指損害情形不太大而言，至於結構補強係指結構受損極嚴重時才須補強，補強需要經過極詳細及長久的評估才能確定。在程序上須要採取混凝土強度及了解連續壁的鋼筋使用量，並經過計算才能確定是否須補強，因此關於結構補強乙節，根本不屬於被告被指派辦理鑑定瑕疵扣款之項目。可惜原告與包商未做詳細評估，逕行引用第三人漢茵公司88年10月14日函、89年1月6日函因為鄰房損壞，推定是連續壁孔漏水就認定是原告疏漏。關於此點，本件連續壁事實上之功能只當擋土用，非結構體之構造，且當時施工位置71至74軸線之結構體尚未施作，哪來結構補強，原告竟花費去處理尚未存在的事情，納稅人的錢花的豈不心痛？㈤本件鑑定工作，被告未受原告委託，已如前述。且原告與
訴外人萬裕公司在89年9月27日成立「終止協議書」時，台灣省土木技師公會早在89年9月16日即由萬裕營造單方面委託辦理決算，聲請人為訴外人萬裕公司一方，並無原告在內。
㈥綜上所述：
⒈鈞院所函查之卷證，均無資料可資證明基礎版為何需要
發包處理滲漏之簽辦文件，包括施作之必要性、現場照片及評估其發包的項次與費用，及為何不照會被告討論？目前鈞院函查之所謂施作之證明，皆與決算漏項並無相關。
⒉中間樁並非須要每處都需處理，從監造週誌亦可看出實
際也沒有全部施作，此部分之事實，可傳訊甲○○○○○以資證明。
⒊基礎版導水板均未見有施作之記錄或照片。被告不得不
懷疑到底有無施作？⒋台南市政府營繕工程結算明細表在90年5月5日已將抗浮
力壓重混凝土完成，但尚禹公司卻在91年2月28日及91年3月11日行文台南市政府謂須將中間樁、施工縫、導水板（屬基礎版滲水）先行改善，然而所謂抗浮力壓重混凝土，於本件工程之用途係施作於基礎版之上，以防止整體地下室上浮，所代表之意義即所謂之排水板或基礎版止漏已不可能事後再施作；且該抗浮力壓重混凝土之結算金額高達24,846,224元，顯然已全面施作。顯見尚禹公司並未施作導水板及基礎版止漏等項目。
⒌於工程工法上，欲讓基礎版不會滲漏，只須在集水井抽
水即可，不必增加任何費用，為何需要浪費公帑1750多萬元，是否真有改善效果？實啟人疑竇。
⒍被告被台南市審計室曲解為為辦理工程驗收所作之決算
任務，而提起事後糾彈由原告向被告興訟，實係不了解委辦事項內容所致。查驗收任務與責任仍在原告，台灣省土木技師公會係因受理第三人萬裕營造公司之委託而辦理瑕疵扣款事宜，因被告在現場會勘不會邀集原告之主計、審計、設計、監造人員到場。只與原告承辦人員與訴外人萬裕公司工地負責人了解施工瑕疵。而辦理驗收的程序係由原告之辛○○局長於本會報告書送達後，邀集正道公司、參議室、BOT專案小組、財政局、法制室、主計、政風單位、漢茵公司、訴外人萬裕公司、泉安公司、被告進行共同履勘結算點交事項（八九南市工土字第241464號函）。乃審計單位顯對於被告二人瑕疵扣款認定之角色扮演，有所誤解。
二十四、檢呈臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵續字第86號不起訴處分書影本。說明：查原告前曾以被告二人受託辦理海安路地下街工程之結算與已完成結構體瑕疵鑑定時，涉有背信及偽造文書犯行而向臺灣臺南地方法院檢察署提起告訴。而上開不起訴處分書理由業已清楚認定：
㈠臺灣省土木技師公會並未受臺南市政府之鑑定委任，臺灣省土木技師公會僅係因訴外人萬裕公司之聲請而為鑑定。
㈡海安路地下街工程地下二層於89年9、10月間確實積水逾
30公分深，有被告二人所製作之工程結算報告書及現場拍攝照片、漢茵公司89年10月11日漢茵地街字第000000-0號函等資料在卷可稽。本件被告二人兩次履勘現場，告訴人均有指派承辦課長乙○○及技士壬○○二人在場會同，現場並無發現積水中有冒水之情形，且因地下街地下二層積水是發生在連續壁滲水之後，又89年8、9月間有連續下大雨地下街設計有多處地方是開口的，所以只要有下雨，地下層就會有積水，因地下街沒有設計排水設備，故其等對現場積水現象均認為係連續壁滲水及下雨天積水等因素所造成等情，業據證人乙○○及壬○○分別於檢察事務官訊問及偵查中證述綦詳，並有兩次會勘紀錄表在卷可按，核與被告二人所辯相符。是以，兩造間既無委任關係存在，則原告基於委任之法律關係向被告請求損害賠償，即屬無據。又被告二人兩次履勘現場時，原告之承辦課長乙○○及技士壬○○二人亦均在場會同，且現場亦無發見積水中有冒水乙情，又對於現場積水現象，渠等均認為係連續壁滲水及下雨天積水等因素造成。是被告二人又有何不法侵害原告權利之侵權行為可言？
二十五、再查依原告95年5月4日函覆鈞院函文說明㈤稱：「設置平面導水板之理由係在上述基礎版滲水改善完成後在基礎版上方加設平面導水板，若有滲水發生，可由導水板將水導入集水坑，才能有效防止基礎版滲水，避免影響地下二層樓版使用。」云云。惟查：原告上述之說明實無異自我矛盾，蓋原告一再陳稱其已施作Ｈ型鋼穿版滲水改善工程、施工縫滲水改善工程不規則裂縫滲水改善等情；按理既有施作，豈可能再容有滲水現象發生？而再有施作平面導水版之必要？換言之，若有滲水發生，則無異原告上開之滲水改善工程根本沒有必要施作。顯見原告之請求項目根本係疊床架屋。
二十六、又查原告95年5月4日函文說明稱：「有關地坪整平工程項目，係針對原基礎版嚴重凹凸不平及南北向高差達60公分兩部分，而洩水坡度整平乃是針對東西向36公尺洩水方向調整至兩側水溝（附件三），而不是針對南北向816公尺的洩水方向調整。」云云。惟查：依原告先前所提出之尚禹公司2002年2月28日函文內容係陳稱：長向（南北向）兩端高差達5、60公分…，須先行改善云云。則怎會又有所謂針對東西向36公尺洩水方向調整至兩側水溝之施作？且依原告所提出之變更設計追加工程明細表項次第4項，本為「原有地坪洩水坡度整平」，今原告竟又稱有關地坪整平及洩水坡度整平係分別針對不同部分施作，實令人一頭霧水。
二十七、末查被告二人受臺灣省土木技師公會指派鑑定之項目係就已完成結構體部分因施工瑕疵所生修繕費用之認定。是就此部分之認定，當然須依原既有設計圖說之規劃而為認定。例如原地下街未設計排水設備，被告二人於鑑定時自不能認定須另施作排水設備而將此部分之施工費用自廠商之保留款予以抵繳，其理甚明。惟今原告之主張，顯然已大肆變更原設計內容，竟追加施作原有地坪洩水坡度整及平面導水板等部分，而上開部分本非原設計圖說之範圍，自不在被告二人受指派鑑定已完成結構體施工瑕疵所生修繕費用之認定範圍。原告企圖將上開變更原設計內容之施工支出強要轉嫁由被告二人負擔，其理甚不平。
二十八、對於本次原告提出之相關施工相片資料，說明如下：原告提出之相片，有關中間樁部分，數量僅有84處，且均集中在C41（柱）至C49（柱），並無法證明原告有施作724處之事實。況原告事後委由統包商施作之時間距被告二人前往現場鑑定之時間已甚久遠，無法證明被告鑑定時所見之狀況與事後包商施作之狀況相符。且統包商為施作工程項目，往往須有大型機具、車輛進場，是所謂中間樁滲漏乙情，自亦有可能為統包商進場所造成。
二十九、又依原告所提出之第五章第120頁所示，由於原告委由包商施作之連續壁厚度加厚，致使基礎版之應力超出容許極限值，此勢必造成基礎版龜裂滲水，是原告所稱基礎版滲水乙情，自與被告二人實地勘驗鑑定當時所見應有差異。
三十、並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢若受不利益判決，被告願供擔保，請准免為宣告假執行。
參、得心證之理由：本件原告主被告2人於會勘系爭工程時，地下2樓淹水約30公分，必須穿長統雨鞋方可檢視，檢視時，發現所有牆面幾乎全有滲漏情形，現場壁體有長青苔、白華、鋼筋銹水痕之現象，應徹底修繕止漏，詎被告竟於其製作「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約，工程結算服務第二階段報告書」時，漏未就基礎版滲水之瑕疵登載在鑑定報告書內，亦未鑑定此部分應扣款之金額，而為違背其任務之行為，致使原告未將上開瑕疵部分予以扣款，而必須另行委託其他廠商辦理海安路地下街連續壁東北角滲水破損緊急搶修工程及基礎版滲水改善工程，合計損失21,323,061元云云，為被告所否認，且以前揭情詞置辯。因之，本件首要審究者乃為原告主張系爭工程瑕疵（即原告因東北角連續壁滲水而為搶修工程，及基礎版滲水而為改善工程），於被告進行鑑定時是否存在？被告對原告有無過失不法之侵權行為，而致原告受有損害？其次，為原告與被告間有無委任關係？原告得否代位訴外人萬裕公司對被告請求債務不履行之損害賠償？
一、原告主張系爭工程瑕疵（即原告因東北角連續壁滲水而為搶修工程，及基礎版滲水而為改善工程），於被告進行鑑定時是否存在？被告對原告有無過失不法之侵權行為，而致原告受有損害？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。次按民法第184條第1項前段規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任者，應具備客觀及主觀要件。客觀要件部分，包括侵權行為人須有加害行為、行為須不法、須侵害權利、須發生損害、加害行為與損害間有因果關係；主觀要件部分，則侵權行為人須有責任能力及故意或過失。如其中一要件不成立者，自不負侵權行為損害賠償責任。是以原告主張其對被告2人有侵權行為損害賠償請求權，依前揭說明，自應就被告之過失及其過失行為與損害結果間存在有相當因果關係負舉證責任。
㈡本件原告雖主張被告2人於會勘系爭工程時，地下2樓淹水約
30公分，竟漏未就基礎版滲水之瑕疵登載在鑑定報告書內，亦未鑑定此部分應扣款之金額，致使原告未將上開瑕疵部分予以扣款，而受有損失20,603,061元云云，並提出審計部台灣省台南市審計室、漢茵公司函、尚禹公司函、林同棪工程公司函文為證。惟查，依原告提出之審計部台灣省台南市審計室92年1月30日（92）審南市肆字第0637號函、漢茵公司之89年10月11日漢茵地街891011─1號函、尚禹公司91年2月28日91尚工字第9號、同年3月21日91尚工字第12號、暨林同棪工程公司91年3月12日棪字第91─0312─0232號函文記載內容觀之，乃是上開發文機關、公司，分別為督促原告對臺灣省土木技師公會行使法律之權利、或就系爭工程嚴重積水，為免危害工程，而督促原告將積水抽乾，並檢驗是否對系爭工程造成，及於91年2、3月間為就系爭工程追加基礎版滲水改善工程、變更經過、及審查結果所為說明，而發文予原告，並無法證明被告於89年10、11間進行鑑定時，基礎版即發生漏水瑕疵之事實。
㈢經查，系爭工程地下街車道、通風井開口並未封閉，無法防
止雨水進入地下室，且地下2樓連續壁有普遍性滲水之事實，為兩造所不爭執。次查，依證人壬○○（即原告僱傭負責承辦系爭工程之技士）到庭證述：「．．．施工的期間地板都是乾的，那時由工務所督導，我有去看。後來終止契約之後有下雨，所以再去看的時候就有積水約30公分。連續壁是在施工期間就有滲水了。地下街的工程我87年去接的，鄰房偶而都有下陷的情況。．．．（問：就Ｈ型鋼穿透基礎版的部分有無作防止的措施？）有接一塊板，我們去現場看的時候，我有看到他們分區段有做止水帶，Ｈ型鋼的部分我有看到鋼板焊接的止水。．．．（問：基礎版有無產生不規則的裂痕？）施工期間沒有，但89年12月去看現場的時候我沒有注意，在我們履勘的路線上沒有看到。」等語；參核證人己○○（即漢茵公司總顧問）到庭證述：「（問：你們負責的監造是何時終結的？）大約89年8月左右。我很少在工地，但是報表我會看，好像從開工到我們退出都沒有發現滲水的狀況。．．．」等語觀之，足徵系爭工程之基礎版施工期間至原告與訴外人萬裕公司簽立終止協議即89年9月間以前，系爭工程基礎版並無滲漏水現象。又查，原告發現主張系爭工程基礎版滲水情形，據證人庚○○（即尚禹公司之董事）證稱：「當時尚禹營造公司於90年9月承攬台南市○○○○路地下街工程，因為我們承攬之後需要評估，所以我們從90年9月到91年2月評估結果，作成一份結構安全評估報告書，．．．我們有去現場查看過，但滲水是嗣後才發現。滲水是在設計施工圖定稿之前發現的．．．但基礎版的部分是90年12月最後才發現的。」等語，參核證人丁○○證稱：「（問：你處理這種相關滲水止漏的經驗約有多久？）我在民國80年的時候到台北地鐵去做的。（問：依照你的經驗，有無可能同樣的工地在1、2年前不會出現滲水，1、2年後才開始滲水？）有可能，因為水的壓力是慢慢的，有可能在1、2年後才突破滲出來。」等語，證人庚○○既於90年9月間既已進入系爭工程評估場狀況，迨於90年12月間始發現基礎版有滲水情形，足見系爭工程基礎版部分於90年11月前尚未發現有何滲水。此外，原告未能舉證證明系爭工程之基礎版於被告進行鑑定時即有滲水瑕疵存在，及被告主觀上有何故意或過失之漏未列入鑑定扣款情事。從而，原告主張被告因故意或過失漏列基礎版滲水瑕疵之不法加害原告之行為，致原告另行委託第三人即尚禹公司施作基礎版滲水改善工程支付20,603,061元之損害云云，顯不足採。
㈢本件原告主張，對於東北角連續壁滲水部分，依被告等製作
工程結算服務第2階段報告書第10頁第5、6行記載「泉安營造施作73至74（ｃ─ｄ）即東北角，因該連續壁施作後破孔滲漏嚴重，非一般（滲漏）修繕瑕疵程度．．．。」及同報告書第3冊第13─4頁，漢茵公司88年10月14日來函，以及13─28頁漢茵公司89年1月6日來函，均記載民族路段連續壁破孔漏水嚴重，導致鄰房損壞，須辦理民族路段「連續壁補強工程」，惟被告雖扣除該部分之造價，但並沒有扣除破孔瑕疵補強費用，遂導致爾後90年8月間破孔緊急搶修，支付東北角連續壁滲水緊急搶修工程720,000元等語，惟為被告否認，並以前揭情詞置辯。經查，依被告等製作工程結算服務第2階段報告書記載：「（２）已施作部分瑕疵修繕費用計算─．．．（Ｂ）本案發現所有地下連續壁滲漏極為普通。以往雖經申請人就地下連續壁包泥缺失大事整修止漏，效果仍未如預期，由於混凝土屬於多孔性材料特性，若當初施工時混凝土水密性不佳如澆置產生冷縫、特密管拔高過快、或開挖坍方產生包泥、或穩定液劣化等等，皆會導致滲漏水路。以往經驗，常有舊滲漏處理好，地下水再從其他部位滲出現，以致滲漏處理須一再辦理，施工廠必須耐性持續處理。本會技師會勘時地下二樓淹水約30公分，必須穿長統雨鞋方可檢視，檢視時，發現所有牆面幾乎全有滲漏情形，此可由附件七照片Ｐ1─Ｐ136所示與現場壁體長青苔、白華、鋼筋鏽水痕可證，此一現象，應全面費心徹底修繕止漏，以維護結構安全與使用機能。修復時為確保止水與補強效果，建議連續壁大底高程起算至頂面範圍納入修繕區域，故連續壁修繕深度為16.55公尺。壁體周長為（36.5＋816）×2＝1705公尺（已含原設計71至74柱位全部範圍），因此總修繕面積16.55×1705＝28218m2。有關需修繕範圍之數量統計與價格見附件七，計新台幣48,393,327元整。（Ｃ）泉安營造施作73至74柱位（c─d）即東北角，因連續壁施作後破孔滲漏嚴重，非一般修繕瑕疵程度，故應扣除該部分造價，185518.8×10m×1.0676（利潤）×1.05（營業稅）＝0000000元。」（詳見被告製作之工程結算服務第2階段報告書第1冊第9─10頁）等語，是以，被告關於系爭工程連續壁部分已施作部分之工程結算及瑕疵修繕費用之計算，可分為二部分，其一就系爭東北角連續壁部分【即73至74柱位（c─d）部分】即，因施作後破孔滲漏嚴重，被告認非僅一般修繕瑕疵程度，因而就該部分之造價2,079,595元予以全額扣除。其二另就連續壁之全部分，被告勘驗後發現所有地下連續壁滲漏極為普通，所有牆面幾乎全有滲漏情形，故認應全面費心徹底修繕止漏，以維護結構安全與使用機能，且修復時為確保止水與補強效果，因此就連續壁大底高程起算至頂面均納入修繕區域，並對於上開業已扣除造價之東北角連續壁部分，亦列入修繕之範圍。再者，就上開連續壁修繕工程，被告列計有壁體表面清洗、止水灌漿、導水、防潮處理（詳見被告製作之工程結算服務第2階段報告書第1冊第9─7─146頁）等瑕疵修繕工程，足見被告於89年11月就系爭東北角連續壁之施作，即鑑定上開工程施存有重大瑕疵，除扣除該分之造價外，並另編列修繕工程。又訴外人萬裕公司原委託台灣省土木技師公會鑑定範圍亦僅指系爭工程結算、及含一、二次變更工程認定及施工瑕疵修復鑑估工作，未含補強瑕疵之扣款，原告主張被告疏未加計系爭東北角連續壁破孔瑕疵補強費用云云，自屬無據。末查，被告於89年11月間即完成系爭工程之結結算鑑定，嗣於同年12月6日、11日，原告亦依被告結算清冊辦理點交，若系爭工程東北角連續壁滲水於被告鑑定時，確存有須為緊急搶修補強工程因素存在，自應於被告鑑估後1、2月即為發生，當無逾8個月後始發生緊急搶修工程之情況。況依證人宋家揚證述：「連續壁滲水原因很，有可能鋼筋排列不好，有可能密度不夠，系爭工程當時連續壁外面有一個窟窿，裡面剛好有滲水，但路面塌陷不一定與滲水關。」等語，足見原告所為緊急搶修工程未必與東北角連續壁滲水瑕疵有因果關係。基此，原告主張被告2人違背其任務之行為，致使原告未將上開瑕疵部分予以扣款，而必須另行委託其他廠商辦理海安路地下街連續壁東北角滲水破損緊急搶修工程，顯屬無據，實不可採。
㈣末查，本件原告既未能舉證證明系爭工程瑕疵即東北角連續
壁滲水搶修工程及基礎版滲水改善工程，於被告進行鑑定時即已存在之侵權行為事實，亦即原告對此有利於己之事實不能明確舉證以實其說，按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17上字第917號判例意旨）。準此，被告抗辯有關原告侵權行為之損害賠償請求權，業已罹於時效；及原告基於侵權行為及契約關係請求之損害賠償請求權之賠償範圍為何？原告所發包瑕疵改善工程結構補強，是否確有施作，及有施作之必要等情，即無審究之必要，併予敘明。
二、原告與被告間有無委任關係？原告得否代位訴外人萬裕公司對被告請求債務不履行之損害賠償？㈠原告另主張依原告與訴外人萬裕公司於89年9月27日訂立「
終止協議書」，其中第3條之㈢約定：「㈢本工程之瑕疵：關於本工程已施作部份之瑕疵，『雙方同意』由台灣省土木技師公會鑑定之。㈣本協議書簽訂後，『雙方應即委請台灣省土木技師公會』依本條前3項規定辦理之，委託鑑定或核算之費用由乙方（指訴外人萬裕公司）負擔。」之記載，系爭工程之結算鑑定，係原告與訴外人萬裕公司共同委請被告鑑定，僅因雙方約定鑑定費用由訴外人萬裕公司負擔，始以訴外人萬裕公司為申請人，原告與被告間仍有委任關係，並提出終止協議書1份證，惟為被告否認，並以前揭情詞置辯。按民法第98條雖規定，解釋意思表示應探求當事人之真意，然契約之文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例）。經查，依系爭工程結算鑑定之「工程結算申請書」之記載內容：「萬裕公司承攬台南市○○路○○街暨地下停車場新建工程（地下一、二層）領有台南市政府工務局建造執告（83南工造字第0189號），至今工程即將辦理終止合約，為避免將來驗收點交後發生糾紛問題，以完成結構現況進行點交，委請貴公會派土木技師進行海安路工程結算，含
一、二次變更工程認定及施工瑕疵修復鑑估工作（依終止合約內容辦理）。此致台灣省土木技師公會。申請人：萬裕營造工程股份有限公司。地址：台北市○○○路○○○巷○○號7樓之7。負責人：許勝雄。聯絡電話，（00）0000000。中華民國89年9月16日。」（詳見被告製作之工程結算服務第2階段報告書第1冊第1─1頁）暨台灣省土木技師公會據上開申請於89年9月29日以89省土技字第4344號函文記載：「主旨：有關萬裕營造公司承攬台南市○○路○○街暨停車場新建工程（建照字第83南工造字第0189號），因故將辦理合約終止，向本會申請工程結算。．．．」（詳見被告製作之工程結算服務第2階段報告書第1冊第2─1頁）文義觀之，系爭工程之結算鑑定之委任人為萬裕公司，受任人則為台灣省土木技師公會；縱原告雖與訴外人萬裕公司於「終止協議書」約定由雙方委請台灣省土木技師公會辦理委託鑑定結算，然此為原告與萬裕公司之內部約定，尚不足以使原告據此成為系爭工程結算鑑定委任契約之當事人。其次，被告2人雖受台灣省土木技師公會指派辦理鑑定之人， 惟渠 等亦非締結系爭工程結算鑑定委任契約之當事人。基此，本件系爭委任契約並非存在於兩造當事人間，應可認定。
㈡另原告主張基於代位訴外人萬裕公司對被告主張債務不履行
之損害賠償云云，惟為被告否認。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。所謂代位權，乃債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。承前所述，系爭工程結算鑑定之委任法律關，實係存於訴外人萬裕公司與台灣省土木技師公會之間，而非原告、訴外人萬裕公司與被告間、或訴外人萬裕公司與被告2人之間。且基於債之相對性，債權人原則上僅能對債務人主張，而不能直接向第三人請求給付。準此，訴外人萬裕公司對被告2人並無委任鑑定債不履行之損害賠償請求權，原告即無可代位訴外人萬裕公司行使。從而原告主張代位訴外人萬裕公司對被告請求債務不履行之損害賠償云云，同屬無據。
三、綜上所述，原告既無法舉證證明壁滲水搶修工程及基礎版滲水改善工程，於被告進行鑑定時即已存在之侵權行為事實；且原告與被告間並無委任契約存在，原告亦無從代位訴外人萬裕公司司對被告請求債務不履行之損害賠償，則原告本於債務不履行損害賠償請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求被告應連帶給付原告21,323,061元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
肆、原告之訴既經駁回，其假執行聲請，亦失其依附，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，無礙本件判決結果之判斷，爰不逐一論敘，附此敘明。
陸、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年11月6日
臺灣臺南地方法院民事第四庭
法官田幸艷以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國95年11月8日
書記官蔡蘭櫻