臺灣高等法院臺南分院109年度上更一字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上更一字第2號刑事判決

裁判日期：民國109年03月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上更一字第2號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳榮郎上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第981號中華民國107年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第11411、1159
8號），提起上訴，本院判決後（107年度上訴字第801號），經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於陳榮郎如附表四編號2無罪部分撤銷。
陳榮郎轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳榮郎明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，於如附表七編號5（引用原判決之附表及編號）所示之通話後某時，於附表四編號2（引用原判決之附表及編號）所示之地點，無償轉讓第一級毒品海洛因予 王祥鈞 施用。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：本件前經本院107年度上訴字第801號（下稱本院前審）判決後，檢察官僅就原判決關於被告如附表四編號2所載轉讓第一級毒品1罪部分提起第三審上訴，而經最高法院發回本院更為審理。被告其餘如原判決附表一編號1至8（即被告所犯販賣第一級毒品共7罪及販賣第二級毒品1罪）、附表三編號1至3（即被告被訴販賣第一級毒品共3次均無罪）及附表四編號1（即被告被訴轉讓第一級毒品1次無罪）所載部分犯行，檢察官並未提起第三審上訴；另被告所犯如原判決附表二編號1至5所載轉讓第一級毒品共4罪及轉讓禁藥1罪部分，業據被告於本院前審審理時撤回該部分之第二審上訴而確定，故上述未據檢察官聲明上訴暨被告在原審撤回上訴而確定部分，並不在本院審理範圍，附此敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，因檢察官及被告於本院準備程序就本院提示全部證據均同意有證據能力（見本院卷第12
9至131頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況，並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
（二）又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭犯罪事實，於本院審理中坦承不諱（見本院卷第128、151、152頁），核與證人王祥鈞於偵查、原審及本院前審之證述（見偵卷第89頁反面、原審卷第70頁反面、95頁正反面、本院前審卷第158至161頁）相符，復有被告與前揭證人之通訊監察譯文、臺灣臺南地方法院通訊監察書暨電話附表各1份在卷可按（見警卷第18至20、26、35、41至42、86至89頁）。又證人王祥鈞於偵查、原審及本院前審審理中均證稱：這次是被告到我家找我，無償拿給我海洛因1包，重量不知道，順便拿2支針筒給我，拿2支工具是指針筒；現在換我跟他要，就跟他說我剛回來沒錢，要他請我這樣等語（見偵卷第89頁反面、原審卷第70頁反面、95頁正反面、本院前審卷第158至161頁）。足證上開譯文中所述之「工具」確係「針筒」之暗語。且證人王祥鈞確有施用第一級毒品海洛因之習性，除據其證述在卷外（見本院前審卷第158頁），復有臺灣臺南地方檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄民國106年6月3日濫用藥物檢驗報告（見警卷第72至73、75頁），足證證人王祥鈞確有施用海洛因之需求。綜上足認，被告之自白確與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及累犯加重部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告於轉讓前持有第一級毒品之低度行為，為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以105年度簡字第2008號判決判處有期徒刑6月確定，於106年1月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。審酌被告構成累犯之前案犯罪紀錄與本案為同一罪質之施用毒品罪，足徵其對刑罰反應力之薄弱，若加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）被告雖於本案偵查階段供述其毒品來源，惟並未因此查獲其他正犯或共犯等情，有臺南市政府警察局麻豆分局106年11月10日南市警麻偵字第1060562134號函、107年1月23日南市警麻偵字第1070046691號函存卷可憑（見原審卷第32、91頁），自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之罪刑。
（四）另被告雖於本院審理中自白犯行，然其於警詢時否認此部分轉讓第一級毒品犯行（見警卷第9頁），於偵查中亦未供承此部分犯行（見偵卷第15頁反面），與毒品危害防制條例第17條第2項規定不合，自亦無從依該規定減刑，附此敘明。
三、撤銷改判之理由及量刑、沒收：
（一）原判決認被告此部分犯罪罪嫌不足，而為無罪之諭知，固非無見。惟查，被告於本院審理中已自白此部分犯行，且參酌前揭卷內證據，足認被告確有轉讓海洛因予證人王祥鈞施用之犯行，已如前述，原判決認被告此部分罪嫌不足，自有未合。檢察官上訴意旨以：原判決所列附表七編號
5（2）「兩支工具」之重要暗語，經證人王祥鈞於警詢、偵訊及審理中多次清楚明確證稱對話中「工具」指針筒，顯見與交易毒品之地點、內容均有相當之關聯性。再經比對通訊監察基地台位置亦與證人所證述相符。故原判決附表四編號2部分被告確有轉讓海洛因給王祥鈞之行為。
據而認原判決此部分對為被告為無罪之諭知，認事用法均有違誤等語，指摘原判決此部分不當。依上所述，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，以期適法。
（二）量刑：爰審酌被告明知海洛因足以戕害個人身心健康，竟無視國家嚴刑竣法，轉讓海洛因予證人王祥鈞，除戕害他人身體健康，亦造成毒品擴散及社會治安潛在危害，不容輕縱；惟念其轉讓之數量非鉅，兼衡其於自述教育程度為國中畢業、未婚、以務農為業，月入約新臺幣4至5萬元，須扶養父母之智識程度、生活狀況，及其於本院坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
（三）沒收部分：
1、刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並自
000年0月0日生效施行。依新修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。同法施行法第10條之3第2項規定：「施行前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定不再適用」。同法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物。屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；同條第4項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，為因應刑法沒收規定之修正，亦修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並自105年7月1日施行。而毒品危害防制條例上述關於沒收之規定，係刑法關於沒收之特別規定。從而，供轉讓毒品所用之物，不問是否屬於犯罪行為人，自應優先適用新修正毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依新修正刑法第38條第4項之規定追徵其價額。
2、如附表七編號5所示被告持以與證人王祥鈞聯繫轉讓毒品使用之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），據被告於原審時自承為其所有等語（見原審卷第131正反面），且屬供被告為本件轉讓第一級毒品犯罪所用之物，雖未扣案，仍應優先適用上述新修正毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官胡晟榮提起公訴、檢察官劉修言提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國109年3月11日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官蔡廷宜法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑惠中華民國109年3月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表四（被訴轉讓毒品罪部分）：
┌──┬─────┬────┬───────┬───────┬───────┐│編號│轉讓對象│轉讓毒品│時間│地點│對應起訴犯罪事│││││││實附表編號│├──┼─────┼────┼───────┼───────┼───────┤│2│王祥鈞│海洛因│106年3月23日│臺南市○○區○│即起訴書附表二│││││上午7時42分後│○街000巷00號│編號4││││││王祥鈞住處內││└──┴─────┴────┴───────┴───────┴───────┘附表七（被告轉讓第一級毒品與證人王祥鈞之通訊監察譯文）┌────┬──────┬─────┬──┬─────┬──────────────────┐│編號│時間│監察對象│方向│通話對象│通話內容││││（A）││（B）││├──┬─┼──────┼─────┼──┼─────┼──────────────────┤│5│⑴│106年3月23日│0000000000│<-│0000000000│A：喂││││07時39分48秒│被告陳榮郎││王祥鈞│B：喂,你在工作膩？││││││││A：剛要出門││││││││B：等ㄟ過去找你││││││││A：好，你要約哪？││││││││B：我現在在 豪仔 這整理東西，等會再過││││││││去找你││││││││A：這樣我過你那，我過就好││││││││B：好啊││├─┼──────┼─────┼──┼─────┼──────────────────┤││⑵│106年3月23日│0000000000│<-│0000000000│A：喂││││07時42分49秒│被告陳榮郎││王祥鈞│B：你來順便拿…││││││││A：好啦││││││││B：拿兩支，拿兩支工具││││││││A：喔│└──┴─┴──────┴─────┴──┴─────┴──────────────────┘