裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1475號刑事判決
裁判日期：民國109年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1475號上訴人即被告 郭正華 選任辯護人 宋錦武 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
8年度訴字第425號中華民國108年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第2709號、第4721號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於「乙○○犯【附表一】編號二主文欄所示罪刑及沒收部分」及定執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯【附表一】編號二主文欄所示之罪，處如【附表一】編號二主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑叁年拾月，沒收部分，併執行之。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於【附表一】編號一至三所示時間、地點，以【附表一】編號一至三所示之交易方式及金額，販賣甲基安非他命與丙○○2次、甲○○1次。嗣警方於民國108年1月29日上午8時許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至乙○○承租之臺南市○○區○○○000號之000執行搜索，並扣得如【附表二】編號一至十、十三所示之物。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第67-68、128頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5-7頁；他字卷第242-243頁；原審卷第93、133頁；本院卷第64、68、127、143頁），核與證人丙○○（見警卷第15-17頁；他字卷第225-227頁）、甲○○（見警卷第22-24頁；他字卷第233-235頁）證述之情節相符，並有丙○○、甲○○之臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份（見警卷第32-33、35-36、39-40頁）；丙○○之行動電話通聯紀錄翻拍照片2張暨通聯紀錄表（見他字卷第197-205、221頁）；臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見2709號偵卷【下稱：偵一卷】第25-35頁）；高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵一卷第251-253頁）在卷可佐，足認被告前揭任意性自白確與事實相符，堪予採信。
二、按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02月09日管檢字第0000000000號函、93年12月22日管檢字第0000000000號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及證人丙○○、甲○○於本案相關警詢、檢察官偵訊所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪認定。
三、被告從事附表一所示各次毒品交易均是有償買賣，且其各次販賣毒品行為中，其中賣給丙○○一次可以賺新臺幣（下同）3百元至4百元；賣給甲○○可獲利1千多元等情，業據被告於偵查中供明在卷可按（見偵一卷第238頁），堪認被告販入毒品之進價顯較其賣出毒品之售價為低，並因本案販賣甲基安非他命行為而獲利，是被告從事本案各次販賣甲基安非他命犯行主觀上均具有營利意圖甚明。從而，被告本案各次販賣第二級毒品犯行，均可認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪部分：㈠核被告就【附表一】各編號所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項販賣第二級毒品罪，合計共3罪。其各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就【附表一】編號一至三各次所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭於偵查及原審及本院準備程序、審理時均自白【附表一】編號一至三所示之各次犯行，業如前述。是其本案各次犯行各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。查被告乙○○雖於偵審中坦承上開販賣第二級毒品犯行，然其本案被查獲之次數有3次，並非偶發為之，況毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告乙○○年逾四十，自身亦沾染毒癮，並非初出社會不知世事之人，對於販賣毒品係屬萬國公罪，當有所知，竟仍涉險為之，不僅擴張甲基安非他命之流通，助長毒品氾濫之風，並危害他人身心健康，其犯罪當時復無特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。再者，被告就附表一所示各次販賣第二級毒品犯行，經依同條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低法定刑度與其本案犯罪情節相較，已無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是依本案犯罪情節、被告之個人情狀及危害社會治安程度等考量，審酌被告犯案當時並無特殊之原因與環境，致使在客觀上足以引起一般同情，復無顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。
叁、撤銷改判（即【附表一】編號二）部分：
一、原審就被告犯【附表一】編號二所示之罪部分，認其事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如已扣案而得以直接沒收者，因其客體之原物、原形仍存在，自是直接沒收該「原客體」即可，不生「追徵其價額」問題。查扣案如【附表二】編號十三之HTC廠牌行動電話1支（序號IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號之晶片卡1張），係供被告於【附表一】編號二販賣毒品時，與購毒者丙○○聯繫所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在【附表一】編號二主文項下宣告沒收即可，乃原判決另諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，即難謂允當。從而被告以原審量刑過重為由，因而上訴指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於「被告乙○○犯【附表一】編號二主文欄所示罪刑及沒收部分」，予以撤銷改判。而被告定執行部分已失所附麗，應一併撤銷。
二、審酌被告為圖賺取不法利得，竟販賣第二級毒品予他人，其販賣行為增加甲基安非他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念已有嚴重偏差，亦非足取；惟念被告於偵查及原審、本院審理中均坦承犯行，並表悔悟，犯後態度尚屬良好，非屬販賣毒品大盤或中盤商，本件販賣毒品之獲利尚微，實際售出之毒品數量較諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不良影響尚非最鉅，兼以被告自陳之智識程度為○○肄業、從事○○、有做才有錢、有做的話一天收入是0千元之家庭經濟狀況，及已婚、育有1名未成年兒子之家庭生活狀況等一切情狀，量處如【附表一】編號二主文欄所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠違禁物：按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩
餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第6663號判決意旨參照）。查：扣案【附表二】編號一至十之甲基安非他命10包（含沾有微量甲基安非他命而無法析離之包裝袋10只），經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（見偵一卷第251頁至第253頁），足認上開物品均為第二級毒品無訛，則依前揭說明，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在【附表一】編號二被告所犯之最後一次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。㈡犯罪所用之物：扣案如【附表二】編號十三之HTC廠牌行動
電話1支（序號IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號之晶片卡1張），係供被告於【附表一】編號二販賣毒品時，與購毒者丙○○聯繫所用之物等情，業據證人丙○○於警詢時證述明確（見偵一卷第109頁），且有丙○○之行動電話翻拍照片2張、被告使用之前揭門號翻拍照片1張附卷可憑（見他字卷第203頁、警卷第62頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在【附表一】編號二犯行項下宣告沒收。
㈢犯罪所得：查被告供稱其於【附表一】編號二出售甲基安非
他命與丙○○部分，尚未收取價金，參以證人丙○○經本院傳喚未到，且其於警、偵訊中亦未明確證述已交付價金與被告，基於罪證有疑利於被告解釋原則，難認被告此部分有實際獲利，爰不予宣告沒收或追徵。
肆、上訴駁回（即【附表一】編號一、三）部分：
一、原審就被告犯【附表一】編號一、三所示之罪部分，認其事證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌被告自身有施用毒品之習性，知悉甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴禁流通，卻販賣甲基安非他命與丙○○、甲○○牟利，其動機及所為均可議；又被告販賣甲基安非他命與他人施用，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺之所生危害，惟考量被告坦承犯行，雖向警方供出毒品來源，但未查獲，態度良好；兼衡以被告於原審審理時自述之智識程度、家庭狀況；然被告各次販賣毒品之價金有異，自應予不同評價等一切情狀，各量處如【附表一】編號一、三該主文欄所示之刑。就沒收部分並說明：
㈠扣案如【附表二】編號十三之HTC廠牌行動電話1支（序號
IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號之晶片卡
1張），係供被告於【附表一】編號一販賣毒品時，與購毒者丙○○聯繫所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在前揭犯行項下宣告沒收。
㈡被告於【附表一】編號一中，販賣甲基安非他命與丙○○，
並實際收取1千元價金，該等價金自屬被告犯罪所得之財物，故被告上開販賣毒品之所得縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，則應依同條第3項規定追徵其價額；至被告供稱：其於【附表一】編號三出售甲基安非他命與甲○○部分，尚未收取價金等語；參以證人甲○○亦未明確證述已交付價金與被告，基於罪證有疑利於被告解釋原則，難認被告此部分有實際獲利，爰不予宣告沒收或追徵。
㈢扣案如【附表二】編號十一之吸食器1組、【附表二】編號
十二之分裝勺1支，皆為被告施用甲基安非他命之用，業經原審以108年度簡字第1992號判決宣告沒收（見原審卷第11
9頁）；而【附表二】編號十四、十五之行動電話，亦無證據證明被告使用該電話用於販賣毒品，均與本案無關，俱不予宣告沒收。
二、本院核其此部分認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴意旨主張原審量刑過重且未依刑法第59條酌減其刑為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，此部分應予駁回。
伍、定執行刑：被告前開撤銷改判所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑3年10月，沒收部分，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國109年3月11日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國109年3月11日附錄：本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表一】：
┌──┬───┬─────────┬──────────┬─────────────┐│編號│購毒者│販毒之時間、地點│交易方式│主文│├──┼───┼─────────┼──────────┼─────────────┤│一│丙○○│於107年12月31日17│被告乙○○使用門號00│乙○○販賣第二級毒品，處有││││時30分許，在臺南市│00000000號之行動電話│期徒刑叁年陸月。扣案之ＨＴ││││○○區○○○000之│，於107年12月31日17│Ｃ廠牌行動電話壹支（序號Ｉ││││000號「○○超商」│時9分，接獲丙○○來│ＭＥＩ：000000000││││前。│電，雙方談妥交易甲基│○○○○○○號，含門號○○│││││安非他命事宜後，於左│00000000號之晶片卡│││││揭時、地，由被告交付│壹張）沒收之；未扣案販賣第│││││1包甲基安非他命與鍾│二級毒品所得新臺幣壹仟元沒│││││逸正，並向丙○○收取│收之，於全部或一部不能沒收│││││1千元價金。│或不宜執行沒收時，追徵其價││││││額。│├──┼───┼─────────┼──────────┼─────────────┤│二│丙○○│於108年1月26日19時│被告乙○○使用門號00│乙○○販賣第二級毒品，處有││││30分許，在臺南市○│00000000號之行動電話│期徒刑叁年陸月。扣案如【附││││○區○○○000之000│，於108年1月26日18時│表二】編號一至十所示之甲基││││號「○○超商」前。│47分，接獲丙○○來電│安非他命共拾包及其包裝袋拾│││││，雙方談妥交易甲基安│個，均沒收銷燬之。扣案之Ｈ│││││非他命事宜後，於左揭│ＴＣ廠牌行動電話壹支（序號│││││時、地，由被告交付1│ＩＭＥＩ：00000000│││││包價值1千元之甲基安│0000000號，含門號○│││││非他命與丙○○，惟尚│000000000號之晶片│││││未向丙○○收取價金。│卡壹張）沒收之。│││││││├──┼───┼─────────┼──────────┼─────────────┤│三│甲○○│於108年1月25日15時│甲○○於左揭時、地，│乙○○販賣第二級毒品，處有││││許，在臺南市○○區│當面與被告乙○○談妥│期徒刑叁年柒月。││││○○里○○○000號│購買甲基安非他命之事│││││被告之租賃處內。│宜後，由被告交付1包││││││價值4千元之甲基安非││││││他命與甲○○，惟尚未││││││向甲○○收取價金。││└──┴───┴─────────┴──────────┴─────────────┘【附表二】：
┌───────────────────────────────────┐│警方於108年1月29日上午8時許，至臺南市○○區○○○00號之000，執行搜索後││扣得之物（見偵一卷第27頁至第37頁、第84頁）。│├──┬───────┬────────────┬───────────┤│編號│物品名稱及數量│檢驗結果/所有人│是否沒收銷燬或沒收│├──┼───────┼────────────┼───────────┤│一│甲基安非他命1│1、依據高雄市立凱旋醫院│是。依毒品危害防制條例│││包（檢驗前淨重│108年2月25日高市凱醫│第18條第1項前段規定沒│││0.296公克，檢│字第00000號濫用藥物成│收銷燬（含包裝袋10只）│││驗後淨重0.288│品檢驗鑑定書之鑑驗結│。│││公克）│果均含第二級毒品甲基││├──┼───────┤安非他命成分（見偵一│││二│甲基安非他命1│卷第251頁至第253頁）││││包（檢驗前淨重│2、皆為被告乙○○所有。││││0.557公克，檢│││││驗後淨重0.548│││││公克）│││├──┼───────┤│││三│甲基安非他命1│││││包（檢驗前淨重│││││0.538公克，檢│││││驗後淨重0.529│││││公克）│││├──┼───────┤│││四│甲基安非他命1│││││包（檢驗前淨重│││││0.550公克，檢│││││驗後淨重0.541│││││公克）│││├──┼───────┤│││五│甲基安非他命1│││││包（檢驗前淨重│││││0.262公克，檢│││││驗後淨重0.253│││││公克）│││├──┼───────┤│││六│甲基安非他命1│││││包（檢驗前淨重│││││1.411公克，檢│││││驗後淨重1.402│││││公克）│││├──┼───────┤│││七│甲基安非他命1│││││包（檢驗前淨重│││││3.526公克，檢│││││驗後淨重3.515│││││公克）│││├──┼───────┤│││八│甲基安非他命1│││││包（檢驗前淨重│││││1.585公克，檢│││││驗後淨重1.576│││││公克）│││├──┼───────┤│││九│甲基安非他命1│││││包（檢驗前淨重│││││3.554公克，檢│││││驗後淨重3.545│││││公克）│││├──┼───────┤│││十│甲基安非他命1│││││包（檢驗前淨重│││││3.265公克，檢│││││驗後淨重3.251│││││公克）│││├──┼───────┼────────────┼───────────┤│十一│甲基安非他命吸│被告所有。│否。與本件犯罪無涉，不│││食器1組││沒收。│├──┼───────┼────────────┼───────────┤│十二│分裝勺1支│被告所有。│否。與本件犯罪無涉，不│││││沒收。│├──┼───────┼────────────┼───────────┤│十三│HTC廠牌行動電│被告所有。│是。被告與丙○○聯絡販│││話1支（序號：3││賣甲基安非他命使用之物│││00000000000000││，依毒品危害防制條例第│││，含門號000000││19條第1項前段沒收。│││0000之晶片卡1│││││張）│││├──┼───────┼────────────┼───────────┤│十四│蘋果廠牌行動電│被告所有。│否。與本件犯罪無涉，不│││話1支（序號：3││沒收。│││00000000000000│││││）│││├──┼───────┼────────────┼───────────┤│十五│三星廠牌行動電│被告所有。│否。與本件犯罪無涉，不│││話1支（序號：3││沒收。│││00000000000000│││││，含門號000000│││││0000晶片卡1張│││││）│││└──┴───────┴────────────┴───────────┘