最高法院89年度台上字第7071號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第7071號刑事判決

裁判日期：民國89年11月23日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十九年度台上字第七○七一號
上訴人甲○○選任辯護人 林振堆 律師
溫欽彥 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月二十八日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第一二六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第八一七一、八八七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事並不存在，或係對原審採證認事職權之適法行使及已調查明確並於理由內指駁說明之事項，徒憑己見，重為事實上之爭辯，或任意指摘，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○及偵查中同案被告 蔡聰明 之供述，證人 黃木水 、 羅光宗 、 蔡文鑑 、 盧智宏 、 李瑞富 、 邱聲明 、 劉光明 、 楊榮紋 、 張智彬 、 李振源 、 楊鳳春 、 王永富 、 何清田 等之證供，台灣省政府地政處民國八十三年十月十四日八三地四字第五九三五五號函、八十三年十月十四日八三地四字第五九三五五號函、八十三年九月十六日八三地一字第五四○四四號函及八十七年七月二十一日八七地四字第四○○三○號函，台灣省地政局六十七年四月十八日地四字第一七二九一號函，新竹市地政事務所八十四年一月二十八日八十四新地人字第六四七號及同年二月二十七日八十四新地人字第一二二三號函、八十八年四月十四日（八八）新地二字第二七九九號函，暨李振源之土地及地上物買賣契約書、新竹市○○○段六七三之四號地目變更申請案資料、八十年四月三日黃木水簽文、台灣電力公司新竹營業處新區業發證字第二三八號書函、用電證明申請書與核發規定、新竹市政府養豬頭數調查結果表、黃水木繪製之勘查略圖、土地登記簿謄本、台灣省政府農林廳林務局農林航空測量所八十八年三月二十二日八八農測調字第○五三七號函、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、新竹市地政事務所八十八年九月八日（八八）新地三字第八三六○號函所檢附之系爭土地公告現值證明書及八十七年七月七日（八七）新地一字第五六九二號函及附件土地登記簿謄本及該所八十一年三月二日收件第五九○七號、八十年一月十一日收件第九三○號、八十年四月十五日收件第一一九三○號等三件登記申請案影本，同所八十七年七月六日（八七）新地資字第六○七九號函及附件系爭土地重測前之土地登記簿謄本等證據，本於推理作用，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯罪事實，而撤銷第一審之不當判決，仍依刑法第二條第一項但書比較新舊法，適用較有利於上訴人之修正前法律之規定，改判論處上訴人共同依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠、本件地目變更，係由蔡聰明經其股長、主任及上級主管監督審核始予核准，原審未傳喚蔡聰明及其主管股長 羅時新 到庭查明真象，為調查職責未盡；其未審酌證人即秘書羅光宗、主任楊鳳春所稱未有人關說、未收到好處之證供，認定上訴人與蔡聰明為共犯，有違經驗法則及判決理由不備。㈡、王永富於七十五年間已將舊有豬舍毀掉，改建每棟二百坪以上之倉庫二棟，業經張智彬證述在卷，原審不予採取，竟採信證人蔡文鑑、李瑞富、邱聲明、黃木水所為不正確之證詞，而為不合理之推定，其採證認事違背經驗法則、適用法則不當。㈢、證人劉光明、楊榮紋未曾勘查現場及拍照存證，蔡文鑑、李瑞富、邱聲明俱不知王永富將豬舍改作倉庫之事，黃木水之簽呈亦未註明當時土地使用之情形，原審未予傳喚查證；且未調取新竹市調查站於八十三年七月十五日訊問李瑞富時所提示之現場照片四張，交上訴人辨認，究明其內容，遽認定李瑞富之供述為實在，為調查未盡及判決理由不備。㈣、台灣省政府農林廳林務局就八十年間航照圖判讀系爭土地上之建物面積估計為一五六九平方公尺，折算為四七四‧六坪，依台灣省地政局六十七年四月十八日地四字第一七四一號函「如有建蔽率達％時得就全筆土地變更為建地目」，足證上訴人主觀上無圖利他人之意思，原審竟捨該證據而為不合理之判斷；又只要係永久性房屋，即可變更地目為建，依證人楊鳳春之證述「七十三年十月十五日公告前已有房舍，可補辦」，台灣省地政局六十八年五月十日地㈠字第二二七三三號函示系爭土地上之建物屬磚造永久性房屋，原審認定上訴人圖利他人，為違背經驗法則及判決不適用法則。㈤、台灣省政府地政處於六十九年九月二十四日地四字第四八八三號函，依「制定非都市土地使用分區及編定各種使用作業須知」訂定「辦理非都市土地使用分區及編定各種使用地作業要點」乙、三（八）６及台灣省地政局六十七年四月十八日地四字第一七二九一號函示，所指「建築」俱無專指「住宅」始得計入％建蔽率之限制，台灣省政府地政處八三地四字第五九三五五號函竟指可就該合法作住宅使用部分，予以辦理分割更正編定為丙種建築用地，其餘之土地仍應維持原有之林業用地編定，與前揭作業須知及作業要點不合，顯屬逾越權限之解釋；本件實係黃木水與上訴人就行政規章持不同之解釋，上訴人並無圖利他人之故意，原審為不利於被告之認定，有適用法令不當之違法。㈥、系爭土地之地目變更既經負責承辦業務之蔡聰明核准，第四股即應依程序辦理編定為丙種建築用地，黃木水就非其職掌之業務於簽呈謂「本案因已全筆地目變更為建，實與上項規定不合」，顯已逾越其職權範圍，上訴人何來與蔡聰明共同圖利何清田之犯意聯絡？且黃木水既在簽呈上表示不同之意見，縱上訴人於該簽呈上簽註符合規定准予更正，是否足使上級主管受矇蔽，致批示核准而達圖利之目的？抑簽註內容僅基於事實認定岐異所使然？原判決未予勾稽查明，為查證未盡、採證違法及判決理由不備。㈦、上訴人並未違背法令准予系爭土地之更正編定，出資購地之何清田於更正編定之過程中亦未涉不法，而由檢察官簽結，原判決認定上訴人圖利，不合事理，為適用法則不當；本件可否變更地目，屬第二股之職掌，顯非上訴人所得過問，上訴人究竟如何與蔡聰明為圖利之犯意聯絡？原審未明白認定，其認定事實不依證據及判決理由不備；系爭土地上之建物，早在七十五年間改為倉庫使用，上訴人縱有如蔡聰明在調查站所述要其趕快辦理變更地目之事，亦與事實相符，上訴人究竟如何唆使蔡聰明圖利？原審置之不問，逕以之認定上訴人與蔡聰明有圖利之犯意聯絡，為判決理由不備。㈧、原審僅以系爭土地於更正編定前後之公告現值，作為計算全部圖利之基準，疏未審酌二年間之自然漲價情形及土地增值稅之多寡，亦嫌速斷。㈨、原判決併依貪污治罪條例第十七條規定宣告褫奪公權，理由未引用刑法第三十七條第二項，為判決不適用法則云云。惟查：一、原判決就其認定上訴人與蔡聰明共同基於犯意之聯絡，為本件圖利何清田之犯行，業於判決理由內依憑上開證據，詳細說明其取捨證據、形成心證、認定事實之理由，並就上訴人否認之辯解認非可採，及證人張智彬於第一審及原審之供詞、蔡聰明於原審所稱未圖利之供述，認為俱不足採信，另台灣省政府農林廳林務局農林航空測量所八十八年三月二十二日八八農測調字第○五三七號函送之系爭土地地域於六十七年一月間航空照片，亦不足作為上訴人有利或不利之認定，分別予以指駁、論述，其推理論斷於經驗法則、論理法則等證據法則俱無違背。核上訴意旨㈠至㈢前段及㈣至㈧，俱係對原審採證認事職權之適法行使及已調查明確並於理由內指駁說明之事項，徒憑己見，重為事實上之爭辯，或任意指摘，不足據以辨認原判決有其所指查證未盡、採證認事違背經驗法則、判決理由不備、適用法則不當等之違法形式。
二、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，即指判決為違法。從而以證據漏未調查為第三審上訴理由者，必須敍明上開調查之必要性，否則即與刑事訴訟法第三百七十九條第十款尚不相當。證人李瑞富八十三年七月十五日於法務部調查局新竹市調查站，陳稱該站提示之現場照片四張為王永富養豬之地點，何清田於七十八年間向王永富買入系爭土地後未繼續在該地養豬，伊不確定王永富豬舍之面積云云，上訴人就該證人所稱何清田向王永富購得之土地是否即系爭土地，並未具體指明有何調查之必要性，原審雖未調取該照片提示上訴人辨認，難認有足以動搖原判決認定犯罪事實之證據未予調查之違法，是上訴意旨㈢後段之上開部分所指原判決違法情形並不存在。三、有罪判決書之論結欄亦屬理由之記載，原判決既於其理由第十項說明本件係依貪污治罪條例十七條規定，併宣告褫奪公權三年，並於論結欄援引褫奪公權應適用之法條即刑法第三十七條第二項，則上訴意旨㈨所指原判決違法情形亦不存在。綜上所述，依首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月三十日