裁判字號：最高法院89年台上字第7096號刑事判決
裁判日期：民國89年11月23日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七○九六號
上訴人乙○○
丁○○戊○○○
甲○○
丙○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年九月八日第二審判決（八十八年度上訴字第七四○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第三○九二、三○九三、三二六五、四一一八、四四四九、四七六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、戊○○○行賄、販賣毒品及乙○○、甲○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、關於上訴人丁○○、戊○○○行賄及上訴人乙○○部分：本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；丁○○、戊○○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂各罪刑之判決，駁回乙○○及丁○○、戊○○○此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、貪污治罪條例違背職務收受賄賂罪及違背職務行賄罪，所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，或不應為而為而言，亦即須以該公務員有該項職責為前提要件，若無此項職責，縱有要求或收受賄賂之情形，亦不成立該條項款之罪名。原判決認定乙○○係台灣雲林監獄衛生科藥師，負責台灣雲林監獄受刑人保外就醫期間之察看工作，竟收受丁○○及其妻戊○○○交付賄賂，於其職務上所掌管之台灣雲林監獄察看保外醫治受刑人登記簿上就丁○○之保外醫治情形，為虛偽記載，並持以行使，乙○○應負違背職務收受賄賂罪，而丁○○夫妻應負違背職務行賄罪。然據乙○○辯稱其不具醫師資格，依法不得派任擔當察看工作，更無權核可展延保外醫治之重責，完全因受劉醫師之託，代為察看致釀失誤云云。原判決對於上訴人乙○○係負責台灣雲林監獄受刑人保外就醫期間之察看工作之職務，並未於理由內說明其憑以認定之證據，已有理由不備之違法。㈡、已受請求之事項未予判決，當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴書記載，丁○○夫妻向乙○○行賄之次數計有如起訴書附表一所列三十三次共行賄新台幣（下同）二十五萬八千元。第一審判決，僅認定丁○○夫妻向乙○○行賄二十三次，賄款計十五萬五千元，對於起訴之其餘十次，賄款十萬三千元部分，置而不論，自有已受請求之事項未予判決之違法，原審未予糾正，仍予維持，自有未合。㈢、起訴書雖應記載被告所犯法條，但此項記載並非起訴之絕對必要條件，是凡起訴書內敍明之事實，無論已否記載所犯罪名之法條，均應認為已經起訴。本件起訴書之犯罪事實欄內已載明，至民國八十三年八月間丁○○實際並未住院治療，竟與其妻共同起意行賄乙○○，先由丁○○前往雲林縣北港鎮易民診所診治後取得診斷證明書及透過友人結識國軍第八○二總醫院民眾診療服務處中校主治醫師 鞠青華 （所涉偽造文書罪嫌另案移請軍事檢察官偵辦），以取得鞠青華所簽發不實診斷證明書後，或由戊○○○一人，或與丁○○二人一起於起訴書附表一所示時間，前往如同附表所示地點，將內裝有易民診所、或八○二總醫院之診斷證明書及同附表所示財物之信封交付予乙○○等情，則關於丁○○夫妻涉嫌行使不實偽造文書（即診斷證明書）部分，起訴書內既已敍明事實，雖未引用所犯法條，究不能謂為未經起訴。原審就此部分丁○○夫妻應否成立犯罪，並未論述審判，亦難謂無已受請求之事項未予判決之違背法令。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○夫妻行賄及乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、關於上訴人丁○○、戊○○○販賣毒品及上訴人甲○○、丙○○部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、戊○○○、甲○○販賣毒品部分之科刑判決；及諭知上訴人丙○○被訴販賣毒品部分無罪之判決，改判論處丁○○、戊○○○、甲○○、丙○○共同連續販賣毒品罪刑（丁○○處無期徒刑），固非無見。
惟查㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實認定丁○○夫妻與甲○○、丙○○及 陳振山 等人共同意圖營利，基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自八十五年十月二十六日（農曆九月十五日）起至八十六年六月二十四日止，由 蔡惠名 以呼叫器與丁○○約定交貨地北港往虎尾方向儂來ＫＴＶ附近村莊，向丁○○本人購買一次；在北港萬有紙廠附近當鋪購買二次，由陳振山搭載丁○○交付海洛因一次，由甲○○搭載丁○○交付海洛因一次；在四湖鄉東光國小購買一次，由甲○○搭載丁○○交付海洛因；在北港宗聖中學前購買二次，由甲○○交付海洛因；在北港全生醫院旁購買三次，由戊○○○交付海洛因；在北港果菜市場購買一次，由戊○○○交付海洛因，海洛因半錢價金一萬五千元有八次、半錢價金一萬八千元一次、一錢價金三萬五千元一次等情。惟依原判決理由引用蔡惠名於檢察官偵查中及第一審所證，其僅證稱向丁○○購買海洛因，一錢三萬五千元，半錢一萬八千元，每次買一錢或半錢不等；或證稱海洛因有送到全生醫院旁之花盆下，有送到北港萬有紙廠那邊，萬有紙廠附近拿二次，宗聖中學二次，四湖東光國小一次，果菜市場買一次，第一次係在八十五年農曆九月十五日各等語（見原判決第三十頁），並未證述所購買之海洛因半錢價金一萬五千元有八次、半錢價金一萬八千元一次、一錢價金三萬五千元一次云云，原判決如此認定，並未說明其憑以認定之證據及理由，殊有理由不備之違法。㈡、原判決事實又認定八十六年一至六月間某二日，由丙○○拿海洛因至雲林縣北港鎮宗聖中學校門口附近，交付予綽號「 阿福 」之人二次，分別為三千元及五千元各一次，並由丙○○取回該款交予丁○○等情。惟丙○○於調查站係供述送海洛因予不認識之人（見原判決第二十八、二十九頁），原判決憑何證據認定丙○○所稱不認識之人即為綽號「阿福」之人，並未說明其理由，亦有理由不備。㈢、原判決事實認定丁○○等人係販賣海洛因，並未販賣安非他命。然原判決理由卻又記載丁○○等人從事販賣安非他命之犯行（見原判決第三十五頁），殊有理由矛盾之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、戊○○○販賣毒品及甲○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。
三、關於上訴人丁○○未經許可製造彈藥部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件關於上訴人丁○○未經許可製造彈藥部分，原判決依憑丁○○之部分自白，證人 吳柚松 之供述，及內政部警政署刑事警察局八十六年七月二十八日刑鑑字第四九八八一號鑑驗通知書。而丁○○所製造之槍彈，推由甲○○一人承擔提供警方槍彈，並據甲○○供述甚詳，而甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經台灣雲林地方法院判處罪刑確定，有甲○○全國前案紀錄表及台灣雲林地方法院八十六年度訴字第二六六號刑事判決在卷可查，丁○○與吳柚松間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載共同未經許可製造槍彈犯行。因認第一審該部分論處丁○○罪刑，為無不合，予以維持，駁回丁○○在第二審之上訴，已於理由內詳細敍述其所憑之證據及認定之理由，並說明丁○○所辯吳柚松製造槍彈至完成時，均由警方到場全程監控，槍械完成後由警方取走，伊並無非法持有及製造之意思，且扣案之改造工具均係吳柚松所有云云，不足採信。已依據卷內資料詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項明定：未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑；同條例第十一條第一項規定：未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。比較結果，後者刑度較前者為重，原判決認丁○○所為係犯同條例第十條第一項及第十一條第一項之罪，係一行為觸犯二罪名，應從較重之同條例第十一條第一項之罪處斷，並無違背法令之處。上訴意旨任意指摘同條例第十條第一項之刑度較第十一條第一項為重，原判決從一重結果，諭知較輕之同條例第十一條第一項之罪，有適用法條不當之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。再原判決已就丁○○持有上揭槍彈之低度行為為改造槍彈之高度行為所吸收，不另論罪，而改造槍彈犯行與其八十六年間某日另外持有制式掌心雷子彈七顆之犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰，於理由內論敍甚詳，所持法律見解，亦無違法。上訴意旨任意指摘上揭持有改造子彈與持有制式子彈間，有連續犯關係，本於吸收犯及連續犯之法理，不應論以二罪，原判決論以二罪，有理由矛盾之違法云云，亦非第三審上訴之適法理由。又原判決理由已就丁○○與吳柚松間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯，加以說明，雖於犯罪事實欄漏載「共同」二字，但於判決主旨並無影響，尚不得據為上訴第三審之適法理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
四、關於上訴人丁○○未經許可無故持有彈藥、未經許可無故持有刀械部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丁○○被訴未經許可無故持有彈藥、未經許可無故持有刀械部分，原審係分別依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項、第十二條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人丁○○竟提起此部分上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十八日