裁判字號：最高法院86年台覆字第98號刑事判決
裁判日期：民國86年06月27日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第九八號
被告甲○○選任辯護人 陳松楷 律師被告乙○○選任辯護人 江瑞 與律師右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十六年五月七日終審更審判決（八十五年度上重更㈡字第九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第六六六一號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○、乙○○二人基於共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○向綽號「 阿林仔 」之男子議定以新台幣七十五萬元之代價販入毒品海洛因十八包（淨重陸玖伍點柒柒公克，純度百分之八○點五九，純質淨重五六○‧七二公克），價款約定於 陳某 將毒品脫手後再付。甲○○於民國八十四年三月十七日下午二時許，在台北市○○○路○段兄弟飯店前地下道內取得該毒品後，隨即與乙○○聯絡，於同日下午，由甲○○駕駛小客車，携帶上開毒品搭載乙○○由台北前往台南，擬借重蘇某在南部之地緣關係找尋買主，將毒品轉售脫手。同日晚上在台南縣為調查員查獲等情。因而撤銷初審判決，改判仍論處被告甲○○、乙○○共同販賣毒品罪刑。固非無見。
惟查，㈠、原判決理由先謂：「查販毒為重罪乃眾所週知，被告等在檢察官訊問時仍不隱諱其等販賣之事實，足見在調查局之自白即無不實而可採信」等語（見原判決第二頁第十五、十六行），認定被告等在調查中有關販賣毒品之自白，應可採信。但又稱，被告二人在調查中關於販賣毒品予「阿琪」部分之自白有瑕疵，自難憑以入人於罪，而不另為無罪之諭知云云（見原判決理由第七段），却認定被告等在調查中所為販賣毒品與「阿琪」部分之自白，不能採信。不無理由矛盾之違誤。㈡、依原判決認定之事實，乙○○係於甲○○向「阿林仔」販入、取得毒品後，始與甲○○同車南下台南找尋買主。倘使無訛，該乙○○並未參與實施販入毒品之犯行。乃原判決並未敍明其所憑之證據及理由，即逕認乙○○與甲○○事前已有共同販賣毒品之犯意聯絡而分擔實施犯行，尚嫌理由不備。此經本院前次判決（八十五年度台覆字第二三八號）發回更審意旨指明，惟原審仍漏未審究，致瑕疵依然存在。㈢、甲○○在偵審中已供明綽號「阿林仔」之販毒男子，本名為 黃少林 ，係台北市北投區人，原審未設法調查該人年籍、住址並傳拘該人以查明真相，亦嫌未盡調查能事。㈣、審理事實之法院遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，即應先於其他事實而為調查；且應不厭其煩詳細查證，期無枉縱。卷附台灣台北看守所之入所驗傷紀錄表載明甲○○背部擦傷及陳某自述被調查員毆傷等詞（見八十四年度上重訴字第八○號卷第九十三頁）。甲○○執此主張遭調查員刑求，並請求傳訊證人 劉源海 、 林如容 、 周清金 、 李學錦 等四人為證，似非全然無因，乃原審既未審究甲○○背傷是否刑求所致﹖又未依聲請傳訊劉源海等四人查證其事，已嫌調查未盡；更謂甲○○「並無確據以實其說」，其刑求之抗辯尚難遽採等詞（見原判決第三頁第六、七行），自與證據法則有違。又甲○○於檢察官偵查中固有承認販毒等情，但此與其於調查中有無遭刑求逼供、及該份調查筆錄能否為適法之證據一節，係屬兩回事。原判決竟論敍甲○○於檢察官第一次訊問時承認販毒，益見其就調查中自白不實之抗辯，乃臨訟畏罪增飾之詞，並無可採云云（同上頁第七、八行），亦與論理法則不合，自屬可議。㈤、原審依憑卷附台北市調查處跟監動態報告表（附於八十五年度上重更㈡字第九二號卷內）未記載被告二人於八十四年三月十六日上午十時或十一時三十分在台北市○○○路、敦化北路口麥當勞速食店出現，因認渠二人並無公訴意旨所指於上開時、地交付海洛因轉賣「阿琪」之犯行（見原判決理由第七段）。惟該動態報告表八十四年三月十七日部分，記載甲○○於是日上午十一時三十分自內湖住處外出，駕車沿民權東路、敦化南路至長春路口巷內麗宮飯店，迄是日下午三時四十分離開飯店等詞，亦未記載甲○○有於當日下午二時到台北市○○○路兄弟飯店前地下道收受海洛因之事實，而原判決却認定甲○○於該時、地自「阿林仔」指派之不詳姓名男子取得海洛因十八包等情，前後認事採證之標準不一，自屬矛盾。究竟前述動態報告表之記載是否真實無誤﹖其憑信力如何﹖調查人員之跟監能否完全掌控被告等之行踪﹖甲○○如未於上開時、地至兄弟飯店前地下道取得海洛因，則其海洛因來源為何﹖又乙○○、甲○○於偵、審中均承認渠二人於八十四年三月十六日確曾在上述民生東路、敦化北路口麥當勞速食店見面，甲○○向「阿林仔」取得並轉交海洛因樣品與乙○○，供其尋找買主等情不虛（見第一審卷第三十七頁、第三十八頁背面、偵查卷第十五頁背面、第四十頁背面），所供情節互核相符，渠二人似應有於上開時間在上述麥當勞速食店見面之事實，則動態報告表何以未有記載﹖此不利於被告等之事證，又何以不足採信，原判決亦未論列。上述疑點，原審並未釐清，致事實仍欠明白，本院無從為適用法律當否之判斷。本件原判決認定事實不當，仍應予撤銷發回更審。至於原判決認為無罪部分，因與發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者，被告之聲請覆判，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故被告等具狀聲請覆判，不另從程序上予以駁回。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十六年六月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月三十日