裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上字第88號民事判決
裁判日期：民國100年05月10日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度重上字第88號上訴人 陳雪
黃義雄 上二人共同訴訟代理人 吳春生 律師被上訴人 林錦雀 訴訟代理人 羅振宏 律師複代理人 湯光民 律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年8月18日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第762號）提起上訴，本院於100年4月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人與訴外人 陳勝哲 間土地買賣為通謀虛偽買賣：
⒈坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）原
所有人「 林攀桂 祭祀公業」管理人 林和 露曾於民國（下同）92年間就系爭土地訴請上訴人陳雪等拆屋還地（臺灣嘉義地方法院92年度訴字第516號），嗣發現上訴人陳雪係向 吳耿燦 購得系爭房屋，且早於69年間已登記有案，吳耿燦則買自 林任川 ，而林任川為「祭祀公業林攀桂」派下員，因祭祀公業尚未解散處分祀產，故暫以派下員名義暫訂持分杜絕賣契，該案原告 林和露 為林任川繼承人，衡情自知其應概括繼受林任川之權利義務，遂具狀撤回其起訴。林和露撤回起訴後，又於96年間移轉與陳勝哲、 吳育葶 、 陳明昇 ，旋即移轉予被上訴人林錦雀與訴外人 張凱翔 、 許文碩 ，顯然係因原所有權人明知其將系爭土地出賣予上訴人，無法向上訴人主張物上請求權，為避免受敗訴判決而撤回起訴後，再移轉與訴外人陳勝哲等，依一般社會經驗法則，渠等間之土地移轉係為規避原所有權人受制於與上訴人間買賣契約之拘束所為，並無真正移轉土地所有權之意思，被上訴人復未證明渠等間之買賣契約確實有給付價金，顯見原所有權人等上開土地移轉契約，均出於通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，應為無效，被上訴人既非所有權人，自不得基於所有權行使物上請求權並請求返還不當得利。
⒉被上訴人雖主張：林任川、 林娥 均非為「祭祀公業林攀桂」
，而系爭土地為該祭祀公業所有與林任川、林娥無關云云。惟按無權處分人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效，民法第118條第2項定有明文。本件縱認系爭土地為「祭祀公業林攀桂」所有，然該祭祀公業派下員僅有林娥、林和露二人，此有臺灣省嘉義縣政府67年10月13日六七府民行字第84509號函可稽；而林任川則為林和露之被繼承人，有原審卷附「祭祀公業林攀桂」派下全員系統表可憑。基此，林任川、林娥於出賣系爭土地時固無處分權，然渠等嗣後取得祭祀公業派下員資格，祭祀公業全體派下員亦僅該二人，而依卷附該祭祀公業規約第2條、第7條約定「財產坐落：嘉義縣○○鄉○○段○○○號（重測後改為梅南段325號）」、「如有處分祀產之必要，應有派下員全體半數之同意，管理人始得為之」，祭祀公業林攀桂之祀產僅有系爭土地，而林和露之父林任川將其中部分出賣予上訴人陳雪之前手，林和露為林任川之繼承人，自應承受林任川之債權債務關係，林娥復將另一部分出賣予上訴人黃義雄之前手，當係渠等默示同意以上開方式分別處分系爭土地，依該祭祀公業規約之內容，屬經全體派下員之同意所為之有權處分，渠二人於出賣土地之時雖為無權處分，惟渠等嗣後取得權利，應溯及處分當時自始有效，上訴人等承受渠等之權利，即屬正當權利人。
㈡本件有民法第425條之1、第426條之1之適用或類推適用：
⒈系爭153號房屋係由「祭祀公業林攀桂」管理人林任川所建
造，先將系爭153號房屋出售與訴外人 許文祿 ，許文祿再於39年4月29日出售予訴外人吳耿燦，原所有權人復於39年5月3日將系爭土地出售予吳耿燦，有民法第425條推定租賃關係之適用。又縱使無法認定系爭153、151號房屋係由土地原所有權人所建造，然房屋起造人既係基於合法權源占有系爭土地並建造房屋，如屬租地建屋即有民法第426條之1之適用，基地租賃契約即推定移轉，如屬使用借貸契約，上訴人基於相當之對價取得房屋所有權，具有一定之公示外觀，且為原所有人及繼受人所明知，期間更已超過一甲子，亦應類推適用民法第426條之1，以避免對建築物所有人及社會經濟造成不利之影響，並符合調和建築物所有人與基地所有人間之關係，側重房屋所有權與基地利用權一體化之體現，基於房屋既得使用權保護原則考量之立法意旨，上訴人陳雪自得於房屋存在期間內繼續使用系爭土地，此有最高法院48年台上字第1457號判例、73年第五次民庭會議及95年第十六次決議意旨可資參照。
⒉又按無權處分人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其
處分自始有效，民法第118條第2項定有明文。本件縱認系爭土地為「祭祀公業林攀桂」所有，然該祭祀公業派下員僅有林娥、林和露二人，此有臺灣省嘉義縣政府67年10月13日六七府民行字第84509號函可稽；而林任川則為林和露之被繼承人，有原審卷附「祭祀公業林攀桂」派下全員系統表可憑。基此，林任川、林娥於出賣系爭土地時固無處分權，然渠等嗣後取得祭祀公業派下員資格，祭祀公業全體派下員亦僅該二人，而依卷附該祭祀公業規約第2條、第7條約定「財產坐落：嘉義縣○○鄉○○段○○○號（重測後改為梅南段325號）」、「如有處分祀產之必要，應有派下員全體半數之同意，管理人始得為之」，祭祀公業林攀桂之祀產僅有系爭土地，而林和露之父林任川將其中部分出賣予上訴人陳雪之前手，林和露為林任川之繼承人，自應承受林任川之債權債務關係，林娥復將另一部分出賣予上訴人黃義雄之前手，當係渠等默示同意以上開方式分別處分系爭土地，依該祭祀公業規約之內容，自屬經全體派下員之同意所為之有權處分，被上訴人主張各公同共有人不得就公同共有物擅加處分云云，自無可採。是以，林和露、林娥已取得派下員身分，渠等出賣土地即非無權處分，則上訴人之所有系爭房屋既係對系爭土地具有合法使用權源，應有民法第425條之1第1項之適用。
⒊另系爭151號房地係於57年10月11日由訴外人林娥出賣予何
素月， 何素月 再於61年8月5日轉賣予黃義雄，而林娥與林和露均屬祭祀公業林攀桂派下員，此有嘉義縣政府72年1月17日七二府民禮字第3788號函暨祭祀公業申請書、祭祀公業規約、管理人推選書記載甚明可證。是以，被上訴人雖輾轉自其前手陳勝哲買受系爭土地，仍有民法第425條之l之適用。
㈢被上訴人請求拆屋還地違反誠信原則：
⒈本件縱認原所有權人等之移轉契約均屬有效，而不動產買賣
契約固僅於相對人間具有效力，債權人不得執以對抗未繼受法律關係之第三人，於通常情形，受讓該不動產之第三人得行使物上請求權請求占有人返還所有物，但該所有人若明知或可得而知占有人係基於與債務人間之債之關係而占有該不動產，對於債務人而言非屬無權占有，為使其無法以債之關係為抗辯，脫免債務人容忍其占有之義務而受讓該不動產者，其取得所有權既在妨害債權人基於債之關係為抗辯，則其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而為法所不許（司法院大法官會議釋字第349號解釋意旨、最高法院97年台上字第2337號判決參照）。本件上訴人陳雪、黃義雄分別於76年、57年間買受系爭土地及建物，其前手更於38年即開始占有使用系爭土地，被上訴人復主張上訴人之前手係自行建屋，土地原所有權人並於92年間訴請上訴人拆屋還地，上訴人等在其上前後居住一甲子，期間從未間斷，訴外人陳勝哲等與被上訴人實難諉為不知上訴人占有系爭土地係具有合法權源。從而，渠等明知（或至少可得而知）上訴人係基於合法債之關係占有系爭土地，為妨害上訴人基於債之關係為抗辯而取得所有權，自違反民法第148條誠信原則，為法所不許。
⒉被上訴人於96年3月28日以新台幣（下同）490萬元自訴外人
陳勝哲處承買系爭土地所有權，訴外人陳勝哲則係於95年5月13日以400萬元自「祭祀公業林攀桂」承買系爭土地應有部分四分之一及其上門牌號碼嘉義縣○○鄉○○路「149號」建物，此有卷附買賣契約書及臺灣嘉義地方法院95年度訴字第566號判決可稽。是被上訴人所價購之土地係「149號」建物及其分管基地部分，至於上訴人黃義雄所使用「151號」建物部分、上訴人陳雪所使用「153號」建物部分，並非被上訴人土地分管之範圍，其訴請上訴人拆屋還地，乃違反系爭土地之分管使用情形。
三、證據：除援用原審提出者外，補提臺灣嘉義地方法院92年訴字第516號拆屋還地事件撤回起訴狀、土地異動索引等為證。並聲請調閱臺灣嘉義地方法院92年度訴字第516號拆屋還地事件全卷、向嘉義縣竹崎鄉地政事務所查詢96年嘉竹地地字第006880號案件、向嘉義縣政府民政局及嘉義縣梅山鄉公所函查「祭祀公業林攀桂」登記事宜、向合作金庫銀行嘉義分行函調陳勝哲帳戶交易明細資料、財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處系爭土地之管理權相關事宜。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人買受系爭土地並非基於通謀虛偽所為：
⒈系爭土地乃被上訴人以490萬元向訴外人陳勝哲所購買，簽
訂契約時，被上訴人即交付予出賣人陳勝哲100萬元，有買賣契約書暨其附件可茲為證；其後各期款項，被上訴人亦依約於稅單核發後三日內支付250萬元，於登記完畢三日內將140萬元匯入陳勝哲帳戶，有合作金庫銀行嘉義分行戶名陳勝哲，帳號0000000000000，存摺交易清單明細附卷可憑（96年3月19日該帳戶有存入100萬元，此即被上訴人於簽約時交付之100萬元合作金庫銀行本行支票，另於96年3月26日無摺轉存190萬元及匯款60萬元，此係買賣契約第二次付款250萬元，96年4月2日無摺轉存140萬元，此即買賣契約尾款，總計490萬元），被上訴人確係基於投資而購買系爭土地，並無上訴人所指稱之通謀虛偽之情事，上訴人對此亦未有任何舉證，顯不可採。
⒉按「祭祀公業之派下權，係身分權之一種，如無特別約定，
向由派下員之男系子孫因繼承而當然取得。派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與。祭祀公業之財產則為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力」，有最高法院87年度台上字第41號判決可資參照。上訴人並無得據以向原所有權人「祭祀公業林攀桂」主張權利，「祭祀公業林攀桂」並無上訴人所指「明知將其土地出售予上訴人，而無法向上訴人主張物上請求權，復為避免敗訴判決，撤回起訴」之情形。
⒊再者，系爭土地原所有權人自35年間辦理土地關係人繳驗憑
證申報之始，即以祭祀公業名義登記，有行政法院77年判字第309號判決可憑。然由上訴人所提出之買賣契約書觀之，上訴人陳雪之前手吳耿燦於39年5月3日向林任川購買其於祭祀公業林攀桂之「派下持分」，亦即林任川係出售其派下持分，而非以「管理人」身分出賣屬於祭祀公業之土地；另黃義雄表示其於57年間借用何素月名義向訴外人林娥所買受系爭151號房地，觀其房屋買賣契約書內容，出賣人更非係「祭祀公業林攀桂」，亦即彼等均非就「祭祀公業林攀桂」土地為處分，或者以管理人身分處分祭祀公業財產，是縱使日後林任川之子林和露及林娥均登記成為祭祀公業之派下員，亦無上訴人所指「無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效」之適用。況縱認上訴人得對「祭祀公業林攀桂」主張有權占有，本於債之相對性，上訴人亦不得對於被上訴人主張有權占有。
㈡本件並無民法第425條之1、第426條之1之適用：
⒈上訴人雖抗辯本件請求應受民法第425條之1、第426條之1之
限制，然由上訴人提出之相關證物，並無法證明系爭房屋係祭祀公業所興建，且屬公業祖產，故無上訴人所稱之土地及其上建物同屬一人所有之情形，而無民法第425條之l之適用。又系爭153號房屋部分，由相關證物亦僅得見許文祿曾於38年5月7日向林任川租地使用，然無從見係由許文祿租地建屋，故房屋究起造於何時、由何人起造等情，均不得而知。且吳耿燦向林任川購買其派下持分、向許文祿購買房屋權利後，許文祿與林任川間38年5月7日租約應即同意終止而未續存，此由許文祿或吳耿燦從未再給付任何租金之情至明，是亦無租約繼續存在之情形。
⒉上訴人抗辯本件有民法第426條之1適用云云。惟上訴人於第
一審法院言詞辯論時，並未對系爭房屋起造人是否基於租用系爭土地建造房屋為目的而為占有一節爭執，遲至第二審訴訟程序中始提出，復未釋明有民事訴訟法第447條第1項但書各款事由，自應依同條第3項駁回上開新防禦方法。且上訴人經鈞院一再要求其舉證證明「系爭房屋起造人為何人、該起造人有無與系爭土地原所有人定有以建築房屋為目的之租賃契約」一節，然上訴人並未提出，亦未舉證有在租賃契約有效期間內為系爭房屋之所有權移轉，遽援引民法第426條之1，泛稱其對系爭土地具有合法占有權源云云，自屬無據，應予駁回。
㈢被上訴人行使本件物上請求權並無誠信原則違反之情事：
⒈被上訴人於97年12月12日提起本件訴訟，迄兩造於第一審法
院行言詞辯論時，對於上訴人為系爭土地所有權人及確係占用系爭土地一節並不爭執（原審判決書第10頁），經法官進行爭點整理事項為「上訴人是否無權占有系爭土地？如是，則被上訴人請求之損害金是否過高？」（原審判決書第9頁），並未對於被上訴人行使物上請求權等權利是否違反誠信原則為爭執。果爾，上訴人於第一審訴訟程序既自始至終未提出此之防禦方法，遲至第二審訴訟程序中始提出，復未釋明有民事訴訟法第447條第1項但書各款事由，自應依同條第3項駁回上開新防禦方法。
⒉上訴人認為被上訴人行使物上請求權為權利濫用，既係以「
上訴人等在其上前後居住一甲子，期間從未間斷，訴外人陳勝哲等與被上訴人實難諉為不知上訴人等占有系爭土地係具有合法權源，從而渠等明知抑至少可得而知上訴人係基於合法債之關係占有系爭土地」為其主要論據，當以上訴人占有系爭土地確具有合法權源為成立前提。惟查，系爭土地原所有權人「祭祀公業林攀桂」與上訴人間並不存在買賣契約，業據原審說明在卷（原審判決書第10頁），上訴人占有系爭土地並不具有合法權源，自無所謂被上訴人「明知」上訴人基於「合法債之關係」占有系爭土地，為妨害而行使物上請求權之事。再者，被上訴人僅知其所買受之共有物尚未進行分割，且部分土地有遭人無權占用，買受系爭土地後須透過訴訟程序請求返還土地暨分割，被上訴人衡量系爭土地買受價格扣除訴訟成本後，仍然有所獲利，遂基於投資目的而購買系爭土地，至於上訴人主張其與訴外人吳耿燦、林娥間之房屋買賣之事實，並未公示，被上訴人無從知悉，亦不知上訴人等係自何時開始占有系爭土地，被上訴人主張物上請求權並無權利濫用之情事。
三、證據：除援用原審提出者外，補提（林錦雀）合作金庫銀行存摺節本一紙為證。
丙、本院依上訴人之聲請，向嘉義縣政府民政局及嘉義縣梅山鄉公所函詢「祭祀公業林攀桂」相關事宜、向財政部國有財產局臺灣南區辦事處函詢「祭祀公業林攀桂」遺產管理人相關事宜、向合作金庫銀行嘉義分行調閱陳勝哲交易明細資料、向臺灣嘉義地方法院調閱該院98年度訴字第516號拆屋還地事件全卷。
理由
一、被上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（即系爭土地）為被上訴人與訴外人張凱翔、許文碩共有（被上訴人、張凱翔應有部分各為四分之一，許文碩應有部分二分之一），惟上訴人陳雪以門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號之房屋（未辦理保存登記，下稱系爭153號房屋）無權占用如原判決複丈成果圖所示Ａ部分，於原判決複丈成果圖所示Ｂ部分種植盆栽，並交付原審共同被告 陳盈材 使用；另如原判決複丈成果圖所示Ｃ、Ｄ部分則遭上訴人黃義雄以建物門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號之房屋（未辦理保存登記，下稱系爭151號房屋）無權占用，其中Ｄ部分並出租予原審共同被告 陳謝束夏 使用。核上訴人等及原審共同被告陳盈材、陳謝束夏均為無權占有系爭土地，爰依所有權法律關係，求為判決命原審共同被告陳盈材、陳謝束夏應自前開地上物遷出、上訴人陳雪、黃義雄應分別拆除前開地上物，並均應返還渠等所占用土地予被上訴人及其他共有人；另依不當得利法則，求為判決命上訴人陳雪、黃義雄自起訴狀送達翌日起至返還上開土地日止，各應按月給付被上訴人2398元、2722元之相當於租金之損害等語。（原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人陳雪、黃義雄就其敗訴部分提起上訴；原審共同被告陳盈材、陳謝束夏則未聲明不服，其敗訴部分已告確定。故本院審理部分僅餘被上訴人對於上訴人陳雪、黃義雄請求拆屋還地及返還不當得利部分）
二、上訴人則以：系爭土地於39年5月3日由「祭祀公業林攀桂」管理人林任川出售與訴外人吳耿燦，系爭153號房屋由訴外人許文祿出售予吳耿燦，再轉售系爭土地及房屋予上訴人陳雪；系爭151號房地則係上訴人黃義雄以訴外人何素月名義向「祭祀公業林攀桂」派下員林娥購買，系爭土地原所有權人因受制於與上訴人間買賣契約而無法主張物上所有權，遂與被上訴人為通謀虛偽之土地移轉，應屬無效；縱認系爭土地為「祭祀公業林攀桂」所有，然林任川、林娥於出賣系爭土地時雖無處分權，然渠等嗣後取得派下員資格（派下員僅林娥、林和露二人），林和露應承受其父林任川之債權債務關係，應屬經全體派下員之同意所為之有權處分，應溯及處分當時自始有效。再者，系爭151、153號房屋為系爭土地前所有權人「祭祀公業林攀桂」管理人所建造，歷數次轉售後，由上訴人陳雪、黃義雄取得，應依民法第425條之1第1項規定，推定在房屋使用期間內有租賃關係；又縱使無法認定系爭151、153號房屋係由系爭土地原所有權人所建造，然「祭祀公業林攀桂」既提供系爭土地建屋，「祭祀公業林攀桂」派下員並未有反對之表示，房屋起造人係基於合法權源使用系爭土地，此為系爭土地原所有權人及繼受人所明知，亦有民法第426條之1之適用或類推適用。又，被上訴人明知（至少可得而知）上訴人係基於合法債之關係占有系爭土地，為妨害上訴人基於債之關係為抗辯而取得所有權，自違反民法第148條誠信原則。且被上訴人所價購之土地為「149號」建物及其分管基地部分，其訴請拆屋還地，亦違反系爭土地之分管使用情形等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人分別以系爭151、153號建物無權占有系爭土地，致被上訴人受有相當於租金之損害等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審酌者為：㈠被上訴人向訴外人陳勝哲買受系爭土地，是否通謀虛偽意思表示而無效？因此被上訴人不得行使物上請求權？㈡上訴人是否無權占有系爭土地？被上訴人得否主張返還系爭土地與全體共有人？㈢被上訴人明知上訴人係基於合法債之關係占有系爭土地，竟仍購買系爭土地，顯係以損害上訴人為主要目的，有無違反民法第148條權利濫用？㈣被上訴人得否請求相當於租金之損害？其數額若干？爰分別論述如下：
㈠被上訴人向訴外人陳勝哲買受系爭土地，兩人是否為通謀虛
偽意思表示而無效？因此被上訴人不得行使物上請求權？經查：
⒈按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責。」，此有最高法院48年台上字第29號判例可資參照。
⒉上訴人主張「被上訴人與其前手陳勝哲間系爭土地之買賣係
通謀虛偽意思表示」，依上說明，上訴人應就被上訴人此項變態事實負舉證責任。經查，被上訴人於96年3月17日以總價490萬元向訴外人陳勝哲購買系爭土地，被上訴人並於簽約時先交付100萬元合作金庫銀行本行支票一紙予出賣人陳勝哲，嗣依約於稅單核發後三日內支付250萬元（96年3月26日無摺轉存190萬元及匯款60萬元），於土地登記完畢三日內支付尾款140萬元（96年4月2日無摺轉存140萬元）等情，分別有系爭土地買賣契約書、合作金庫銀行嘉義分行陳勝哲帳戶（帳號0000000000000）交易明細表、林錦雀合作金庫銀行存摺節本一紙（原審卷第140至143頁，本院卷第81頁、第168頁），並經證人（被上訴人前手）陳勝哲於本院結證買賣屬實在卷（本院第220頁反面），上訴人指訴「陳勝哲與被上訴人間未有價金支付通謀虛偽買賣」云云，顯與上開事證不符。此外，上訴人並未舉證證明被上訴人向訴外人陳勝哲買受系爭土地係通謀虛偽意思表示之證據，其空言主張被上訴人係通謀虛偽意思表示取得系爭土地於法無效，難謂有理由。
⒊從而，系爭土地登記為被上訴人與訴外人張凱翔、許文碩等
三人所共有（被上訴人、張凱翔應有部分各為四分之一、許文碩應有部分二分之一），此有土地登記簿謄本附卷可憑（原審卷第7頁），其等間之買賣移轉行為復無證據證明有通謀虛偽之情事，已見上述，被上訴人既係系爭土地共有權人，依法自得行使系爭土地所有權人之權利，上訴人主張被上訴人不得行使物上請求權，顯無理由。
㈡上訴人是否無權占有系爭土地？被上訴人得否主張返還系爭土地與全體共有人？經查：
⒈按「所有人對無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條、第821條分別定有明文。
⒉經查，系爭土地為被上訴人與訴外人張凱翔、許文碩等三人
所共有（被上訴人、張凱翔應有部分各為四分之一、許文碩應有部分二分之一），系爭土地地上現由上訴人陳雪、黃義雄分別占有，其使用位置、面積及建物構造詳如原判決附圖（即嘉義縣竹崎地政事務所98年1月17日土地複丈成果圖）所示，經原審於98年1月8日會同地政事務所人員至現場勘測明確，有現場照片、勘驗筆錄及上開地政事務所檢送之複丈成果圖附卷足憑（原審卷第22至24頁、第41頁），且為上訴人陳雪、黃義雄所不爭執，被上訴人既否認上訴人就系爭土地有使用權限，上訴人陳雪、黃義雄依法應就占用土地有正當權源之事實負舉證責任。經查：
⑴按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」、「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」，民法第425條之1第1項前段、第426條之1分別定有明文；又「使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求」（最高法院95年度第十六次民事庭會議決議參照）。按債權相對性原則，本僅於契約當事人間發生效力，而不及於第三人，惟為解決原屬有權占用基地之房屋，因基地或房屋所有權變動而產生基地使用權是否存續之問題，為避免拆屋還地之社會成本，而設有上開民法第425條之1第1項前段（土地及房屋原為同一人所有）、第426條之1（租用基地建築房屋）等規定，最高法院決議並認在借用基地建築房屋之情形，亦得按具體個案限制土地所有權人物上請求權之行使。準此，房屋繼受人欲主張民法第425條之1第1項、第426條之1之適用或類推適用者，其前提自須房屋於興建時為合法占用基地始得為之，否則，倘若房屋自始即為無權占有基地，既屬不法侵占行為，自不得限制土地所有權人或其受讓人依法行使物上請求權，合先說明。
⑵經查，系爭土地於36年至96年間之所有權人均為「祭祀公業
林攀桂」，此有系爭土地之異動索引在卷可證（原審卷第127至128頁），並非訴外人林任川或林娥個人所有甚明。至於財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處曾登記為「祭祀公業林攀桂」遺產管理人一節，業據該處以98年12月30日台財產南嘉二字第0982001763號函說明：「本分處前經臺灣嘉義地方法院59年度繼字第10號裁定指定為被繼承人林攀桂之遺產管理人，即據以辦峻嘉義縣梅山鄉352地號（重測分割後為梅南段325、326地號）土地之遺產管理人。惟案經行政法院判決認定臺灣嘉義地方法院上開裁定係指定被繼承人林攀桂之遺產管理人，而非『祭祀公業林攀桂』之遺產管理人，對於『祭祀公業林攀桂』派下員全體所公同共有之系爭土地不生效力．．。本分處遂以被繼承人林攀桂查無遺產可資管理為由，經臺灣嘉義地方法院函准終結遺產管理人職務，並辦妥系爭土地之遺產管理人塗銷註記結案，故本分處並未移由林和露擔任管理人」，有上開覆函、臺灣嘉義地方法院59年繼字第10號裁定、本院59年度抗字第999號裁定、行政法院77年度判字第309號判決及臺灣嘉義地方法院84年4月8日嘉院瑞民公字第09906號函附卷可佐（本院卷第93至111頁），足認系爭土地自登記之始即屬「祭祀公業林攀桂」所有無訛，上訴人辯稱：「系爭土地為林攀桂之遺產，應是誤載」云云，尚乏依據，洵無可採。
⑶再查，依上訴人提出卷附之土地賣渡證書、房屋買賣合約書
、買賣契約書、所有權移轉契約書、證明書（以上為系爭153號房屋）、房地買賣契約書、基地產權保證書（以上為系爭151號房屋）及系爭房屋稅籍資料等文件所載內容（原審卷第69至86頁、第88至95頁、第162至164頁）：系爭153號房屋部分，係由「訴外人許文祿於39年4月29日出售予吳耿燦，吳耿燦於69年2月21日贈與 吳綉鳳 ，吳綉鳳於76年3月12日出售予上訴人陳雪」，系爭153號房屋占用基地部分，曾由「訴外人林任川於39年5月3日出售予吳耿燦，契約之特批條件附有將來祭祀公業解散分割後移轉所有權登記予買受人之條件，吳耿燦復於76年3月12日轉讓予上訴人陳雪」；至於系爭151號房屋部分，則係「訴外人林娥於57年10月11日出賣予訴外人何素月（買賣標的兼及房屋占用基地），何素月於61年8月5日買賣移轉予上訴人黃義雄」。茲據上訴人提出上開各項文件所示，至多僅得認系爭151號房屋之前手為林娥、系爭153號房屋之最前手為許文祿，至於系爭房屋興建於何時、原始建造人等情，上訴人於原審聲請傳喚之證人（即曾於57年間承辦系爭151號房屋買賣之代書） 江克圭 到庭亦證述：「該門牌號碼151及153建物最先由何人建造，我不知道」（原審卷第193頁），另系爭151號房屋之前手為林娥於57年10月11日所出具之基地產權保證書亦載明「早自敝人歷代祖先相繼住用迄今。」（原審卷第94頁），此外，上訴人於本院始終無法舉證證明系爭151及153號房屋之原始建造人係何人所建造，空言主張153、151號房屋分別為林任川及林娥所建一節，洵無依據。
⑷準此以觀，系爭土地於36年至96年間之所有權人均為「祭祀
公業林攀桂」，而依目前現有卷附文件所示，系爭二間房屋之前手分別為林娥、許文祿，房屋及所占用基地之所有權人於上述期間內並非屬同一人所有，自無民法第425條之1第1項規定之適用。至於上訴人陳雪雖以訴外人許文祿與吳耿燦39年間房屋買賣合約中第2條約定：「殘代價肆仟伍佰元正限于乙方對 敷地 出租人林任川發文通知是否承買回答到著日起一星期內分交半額…」，第6條約定：「敷地承租權依照民國38年5月7日乙方與林任川所合約條件轉讓甲方租用…」為由（原審卷第75頁、第77頁），辯稱「系爭153號房屋對於系爭土地有不定期租賃權存在」云云，惟上開買賣合約係許文祿與吳耿燦於39年4月29日所定，並非林任川與許文祿所訂定。況系爭土地之所有權人為「祭祀公業林攀桂」，林任川並非系爭土地所有權人，上訴人不得據此為占用基地之合法權源。此外，上訴人復無法提出系爭二間房屋於建築之初曾與土地所有權人「祭祀公業林攀桂」有訂定租賃契約或使用借貸關係存在之任何憑據，故本件亦無民法第426條之1之適用或類推適用之餘地。
⒊上訴人另辯稱「縱認系爭土地為『祭祀公業林攀桂』所有，
惟『祭祀公業林攀桂』派下員僅有林娥、林和露二人。而上訴人陳雪係自林和露之父林任川處承繼取得權利，上訴人黃義雄更係直接自林娥處取得，渠等二人取得時固無處分權，然渠等嗣後取得『祭祀公業林攀桂』派下員資格，祭祀公業全體派下員亦僅渠等2人，而依卷附該祭祀公業規約第2條、第7條約定「如有處分祀產之必要，應有派下員全體過半數之同意，管理人始得為之」，渠等二人於出賣土地之時固為無權處分，惟其等嗣後取得權利，依民法第118條第2項規定，溯及處分當時自始有效。」云云。惟查：
⑴「祭祀公業林攀桂」之派下雖僅有林和露及林娥二人，此固
有臺灣省嘉義縣政府67年10月13目六七府民行字第84509號函附「祭祀公業林攀桂」派下全員系統表可憑（原審卷第87頁），惟「祭祀公業」派下員個人與「祭祀公業林攀桂」間，人格非屬同一，縱然「祭祀公業」將來辦理解散後由派下員取得「祭祀公業」財產，惟派下員對「祭祀公業在未解散前，僅取得財產分配之期待權而已，查與派下員自有財產得自由處分情形有異。
⑵按依卷附買賣契約所載，「祭祀公業林攀桂」派下員林任川
（林和露之父）、林娥分別將系爭房地出售與上訴人陳雪、黃義雄，於將來「祭祀公業林攀桂」解散後始辦理登記，縱如上訴人主張彼等買賣契約分別得對於祭祀公業林攀桂為主張；惟「祭祀公業林攀桂」管理人 林和露嗣 於96年間另將系爭土地出售與訴外人陳勝哲，訴外人陳勝哲並已先完成系爭土地所有權過戶登記，業已取得所有權，此有土地登記謄本在卷可稽。則系爭土地既非「祭祀公業林攀桂」所有，因此「祭祀公業林攀桂」派下員就系爭土地即不得再為任何主張。至於林任川（林和露之父）、林娥對於上訴人陳雪、黃義雄因無法交付系爭房地，應負「債務不履行」責任，係屬另一損害賠償問題。依上說明，上訴人主張「林和露（林任川之子）、林娥本無權利處分，嗣後取得權利，應受拘束」云云，尚非可取。況訴外人陳勝哲向「祭祀公業林攀桂」管理人林和露買受系爭房地，為辦理所有權過戶，雙方亦曾發生糾紛，此經臺灣嘉義地方法院95年度訴字第566號判決確定，有判決正本在卷足憑（本院卷第150頁至第152頁），此外，上訴人復未舉證證明被上訴人與訴外人陳勝哲係明知上情而故意買受系爭土地，自難認被上訴人行使權利有違誠信原則或有權利濫用之情事。（其餘詳如後敘㈢）⒋基上，系爭土地為被上訴人及其他共有人所有，上訴人並無
法舉證有何占有之正當權源，核屬無權占有，被上訴人主張上訴人等應返還系爭土地與全體共有人，洵有理由。
㈢上訴人另主張「被上訴人明知（或可得而知）上訴人係基於
合法債之關係占有系爭土地，竟為妨害上訴人占有而購買系爭土地，顯係以損害上訴人為主要目的，係違反民法第148條誠信原則，且係權利之濫用」云云，經查：
⒈按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148條固定有明文。又「民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。出租人出售租賃物，因承租人出價過低，乃轉售他人，圖多得售價三四千元，其行為僅圖利己，要非以損害他人為主要目的，依上說明，顯無該條適用之餘地。」，並有最高法院45年台上字第105號判例可資參照，⒉上訴人主張被上訴人行使物上請求權為權利濫用，無非以「
上訴人等在其上前後居住一甲子，期間從未間斷，訴外人陳勝哲等與被上訴人實難諉為不知上訴人等占有系爭土地係具有合法權源，從而渠等明知抑至少可得而知上訴人係基於合法債之關係占有系爭土地」云云，資為論據。查上訴人未舉證證明彼等係合法占用系爭土地而有正當權源，已如前述，且系爭土地自36年至96年間均登記所有權人為「祭祀公業林攀桂」名義（原審卷第127頁），其後於96年間始出售與被上訴人前手陳勝哲與訴外人張凱翔（應有部分各為四分之一）、許文碩（應有部分二分之一）等三人所共有，陳勝哲再於96年3月28日將系爭土地應有部分四分之一出售與被上訴人，此有土地謄本在卷可稽（原審卷第7頁）。茲據被上訴人前手陳勝哲於本院證稱「我向林和露買的，他說他是祭祀公業的代表，把土地賣給我400萬元」、「（為何從中埔到梅山來買土地?）我四處投資，中埔跟梅山是一個共同生活圈。」（本院卷第220頁至第221頁）」，被上訴人亦稱「當初我們買490萬元，還有一些仲介等其他費用，我們於原審開價大約8、9百萬元，但上訴人只願意出價150萬元左右，雙方金額差距太大了。」（本院卷第67頁反面），另上訴人於言詞辯論時亦稱「我們已談到690萬元，我們希望能再減少，當初被上訴人是以490萬元購入。」（本院卷第263頁反面），足認被上訴人所以買受系爭土地房屋，係為圖得利益（以490萬元買受，希出售8、900萬元），因此被上訴人行使物上請求權，雖足使他人喪失利益，惟要非以損害他人為主要目的，依上說明，難認被上訴人係以損害他人為主要目的，上訴人主張被上訴人係權利之濫用云云，並無理由。
㈣被上訴人得否請求相當於租金之損害？其數額若干？經查：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文。故得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又城市地方房屋租金，以不超過土地及建物改良申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。又所謂年息百分之十，乃指房屋租金之最高限額，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值、所受之利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
⒉本件系爭151、153號房屋分別為上訴人陳雪、黃義雄所有，
惟其等占用系爭土地既無占有之合法權源，則被上訴人請求上訴人陳雪、黃義雄應自98年2月19日之準備書狀送達翌日（即98年2月26日）起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，即屬有據。至於損害金之計算，原審審酌系爭土地位於○○鄉○○路市區，交通便利，人車往來頻繁，系爭151、153號房屋亦分為原審共同被告陳謝束夏、陳盈材開設花店、攝影店供作商業使用等情，業經原審履勘現場屬實，有前開勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片在卷可稽（原審卷第22至24頁、第41頁），認被上訴人主張以申報地價現值百分之10計算為可採，遂以系爭土地每平方公尺申報地價為8165元，上訴人陳雪占用總面積為141平方公尺，被上訴人應有部分為四分之一，上訴人陳雪每月應給付之不當得利金額即為2398元（計算式：8165×141×10％×1/4÷12=2398，元以下四捨五入，下同），上訴人黃義雄占用總面積為160平方公尺，上訴人黃義雄每月應給付之不當得利金額即為2722元（計算式：8165×160×10％×1/4÷12=2722），經核於法並無不合，亦屬適當。
四、綜上所述，被上訴人本於民法第767條、第821條所有物返還請求權及民法第179條不當得利等法律關係，請求上訴人陳雪應將如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分地上物拆除或清除，並將所占用之土地返還被上訴人及其他共有人，暨自98年2月26日起至返還上開土地日止，按月給付被上訴人2398元；上訴人黃義雄應將如原判決附圖所示Ｃ、Ｄ部分之地上物拆除，並將所占用之土地返還被上訴人及其他共有人，暨自98年2月26日起至返還上開土地日止，按月給付被上訴人2722元，為有理由。原審判決上訴人陳雪、黃義雄應分別如數給付，並依兩造之聲請酌定相當擔保金額分別准為假執行或免為假執行宣告，併以系爭地上物之拆除非立時可就，併酌定返還土地部分之履行期間為六個月，經核並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘之主張或舉證，經核均與本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年5月10日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月11日
書記官葉秀珍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。