裁判字號：臺灣新竹地方法院89年簡上字第59號民事判決
裁判日期：民國89年11月21日
裁判案由：排除侵害
臺灣新竹地方法院民事判決八十九年度簡上字第五九號
上訴人丁○○訴訟代理人甲○○被上訴人新竹縣湖口鄉公所法定代理人己○○訴訟代理人戊○○被上訴人丙○○被上訴人乙○○右當事人間排除侵害事件，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，請求判決被上訴人三人應將坐落新竹縣○○鄉○○段第七０七之一號地號土地（下稱系爭土地）內如附圖所示面積０﹒０一一二公頃之道路設施除去後，將土地交還上訴人。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）按民法第一百一十七條規定︰「法律行為須得第三人之同意，始生效力者，其同意或拒絕得向當事人之一方為之」，諸如民法第七十七條、第七十九條等等規定不勝枚舉。惟民法非統一均稱為「同意」，有時稱為「允許」，有時稱為「承認」，前者係事前同意，後者即係事後同意（學者 洪遜欣 著「中國民法總則」第五四０頁以下），關於允許之方式，民法上並無限制，即以書面或口頭為之，明示與默示均無不可，但不能僅以未表示不同意之消極事實，即謂為已有允許（洪遜欣前開著第二七五頁參照）。又「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者。若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」（最高法院二十九年度上字第七六二號判例意旨參照）。
（二）本件原審判決三之（一）第二項謂：「．．．．是原告既將被告新竹縣湖口鄉公所所有之舊農路因挖池塘而廢除，若無同意開闢系爭道路，住於老屋內包含原告在內之人將如何進出。且原告於五十七年間即已取得七０七之一地號土地所有權，有土地登記謄本一紙可稽，於系爭道路開闢後不斷利用系爭道路進出，並在同一地號土地上挖掘池塘使用至八十八年間，焉有不知系爭道路占用其所有土地之理，卻長達近三十年來未曾主張權利，顯見就系爭道路之開闢被告至少有默示之同意，被告所辯，可堪採信」及「被告就系爭道路之開闢既已同意，被告等人於其上舖設柏油或水泥即難認有侵害情事，亦難認屬無權占有，從而原告本於所有權請求被告拆除水泥路面及被告丙○○、 彭武社 返還土地，即無理由，應予駁回」云云，上開實有重大誤解。蓋１、上訴人於何時向何人為明示，或默示之表示同意任由被上訴人舖設柏油或水泥？２、被上訴人無權占有，民法並未限定所有權人何時行使或主張排除侵害，殊不能以三十年未曾主張權利，即推定上訴人有同意。３、前已言之，沉默除有特殊情形外，不得謂為默示之意思表示。
（三）新竹縣○○鄉○○段七０七之一地號土地（下稱系爭土地），係於五十七年四月三十日完成繼承登記，始正式歸屬上訴人所有，在此之前系爭土地為上訴人與被上訴人丙○○、乙○○及其他兄弟姐妹等公同所有，依民法第八百二十七條第二項規定︰「各公同共有人之權利及於公同共有物之全部」；因之在五十七年四月三十日前，被繼承之土地如何使用，乃公同共有人之權利；惟於五十八年辦理農地重劃，重新規劃地籍整理後，除非重劃時徵收，否則天下至愚亦不致於將屬於上訴人自已之土地供為公眾所用之道路地，也絕無可能如被上訴人所辯五十七年四月間由母親主持分家時，係由上訴人抽得系爭土地而取得單獨所有權，惟上訴人卻於五十九年間，將系爭土地開挖成池塘，並將原同段七０七之四農路亦一併開挖成池塘，此後上訴人與被上訴人等四兄第及家眷均由系爭道路通行之情事。
（四）至證人 范成鍊 證稱上訴人住在系爭道路通往之原有舊屋子內時，有使用系爭道路等語，惟上訴人有使用系爭道路，難道即係同意被上訴人通行嗎？又證人 周德盛 、 陳錦墻 證稱「五十八年重劃後變為小條柏油路」等語，亦有違事理，蓋上訴人自不可能將自已所有土地上規劃為道路。至於證人 彭武州 、許 彭定妹 、 陳冬梅 、 彭梅英 雖於原審均證稱「伊母告知哥哥都同意開闢系爭道路，全家均住在現有圍牆內之原四合院內」云云，惟上開證述，亦屬空泛不確定之詞；蓋此四人所知係得知於母親之告知，姑且不論此一傳聞在證據法上已不具證據力，退步言之，其母何時於何地告知？其母告知那一筆土地可開闢道路？兄長們係如何同意？有無證據方法可證明？由此可知上開證人之證述均非實在。尤其證人彭定妹在原審亦證稱上訴人有否同意其不清楚等語，則原審竟將其之證述採為被上訴人有利之證據，顯屬無據。
（五）被上訴人新竹縣湖口鄉公所於原審雖抗辯系爭土地上之現有道路，係上訴人及其兄弟於五十二年間自行完成之土石道路，五十八年間又以三對等方式鋪設柏油面（由 甘義麟 施工），第二次由范代表 振梅 於八十三年間加封柏油，第三次由該所鋪設水泥路面，是系爭土地上之前開道路已有三十年以上云云，亦與事實有違，蓋其中所謂三對等係指新竹縣政府，被上訴人新竹縣湖口鄉公所及被上訴人兄弟等，其實上訴人並未參與是項協義，事實上被上訴人等根本漠視上訴人之存在，在前開鋪設柏油路面一事，身為系爭土地所有權人之上訴人從未參與，而係被上訴人等逕以占地為王，霸王硬上弓之姿，強行鋪設柏油路面，顯欲造成既成事實，所謂形勢比人強，並硬指上訴人有同意在其中，殊屬非是。
（六）查同段七０七之四號道地，於五十七年四月三十日登記所有為被上訴人新竹縣湖口鄉公所，該所未善盡管理之責任，為被上訴人丙○○、乙○○等人破壞，另行在上訴人所有系爭土地開闢道路，申請被上訴人新竹縣湖口鄉公所舖設柏油，而被上訴人新竹縣湖口鄉公所並未查明實情，何以未在前開七０七之四號道地鋪設，反而侵害上訴人私有田地，任行鋪設柏油，茲被上訴人丙○○、乙○○私自改道，侵害上訴人所有系爭土地所有權之行使，因無正當權源，不因申請舖設柏油多次，即享有合法權源，因此，該地仍應排除侵害交還上訴人。至於被上訴人等將前開七０七之四號道地破壞，又最近在其二人之房屋旁邊搭建圍牆，自行阻塞通至前開七０七之四號道地，而辯稱無法通行該地號土地，係被上訴人自行製造出來之結局，均不足認定被上訴人對上訴人私有之系爭土地有合法占用之權源。
（七）又查系爭土地位於和興重劃區，於五十八年間農地重劃，辦理更新改善區，凡重劃前原有農水路全部廢棄，重新規劃設計。而系爭土地內之田埂農路，於重劃後亦經廢除，至於原有七０七之四號道地，於五十七年四月三十日因土地重劃列為交通用地，足見五十七年進行重劃時，新設計規劃之「道地」為前開七０七之四號土地，而將其餘農水路均廢棄；依重劃後之道路為七０七之四號土地，乃為被上訴人新竹縣湖口鄉公所所有，理應善加維護，如須鋪設柏油亦應就該道地予以鋪設，焉可捨其管理鄉有道地於不顧，竟未經私人所有地主同意，擅自在上訴人私地上闢建道路，並鋪設柏油，顯然侵害上訴人所有土地。
（八）次查前開七０七之四號道地，寬度達三公尺，至於系爭土地原雖有一台尺寬之田埂可為通行，但被上訴人日漸拓寬占用上訴人之系爭土地，近年更營造新房，為方便卡車運送建材，擅自拓寬至目前寬度達三公尺之通路，被上○○○鄉○道路不走，卻拓寬竊占上訴人所有田地，其竊占之犯行甚明，關於前開事實鄰居周德勝、陳錦墻亦已證述在卷。
三、證據：爰用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人新竹縣湖口鄉公所方面：
一、聲明：請求判決駁回上訴人之上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）按系爭土地上之現有道路，係上訴人及其兄弟於五十二年自行完成之土石道路，五十八年間以三對等方式鋪設柏油路面（由訴外人甘義麟施工），嗣因年久失修，被上訴人即以既成道路做維護管理，第二次由范代表振梅於八十三年間加封柏油，第三次由被上訴人新竹縣湖口鄉公所鋪設水泥路面；由此觀之系爭土地上道路在上訴人取得土地所有權前即已存在，且並未主張廢除，迄今已有三十餘年，已成為既成道路，是系爭道路已屬村里道路，並以被上訴人湖口鄉公所為管理機關，上開事實，並有被上訴人丙○○等所居住之該鄰鄰長范成鍊等四鄰人之證明。
（二）有關前開系爭土地固為上訴人所有，惟被上訴人湖口鄉公所本於地方機關，僅係基於為民服務之立場，而對現有道路加以改善，並無任何占用民地之意圖；且系爭土地上之現有道路係上訴人與其兄弟等（即被上訴人丙○○、乙○○）於共有期間協議自行開闢；至前開同段七０七之四地目「道」之公有土地，據上訴人之兄弟表示，於五十九年間，上訴人將系爭土開挖成池塘養魚，同時亦將前開公有之七０七之四地號農路一併開挖成池塘，至八十八年五月二十三日，上訴人始將系爭土地上之池塘廢棄填平，並將前開公有七０七之四地號農路草率恢復等情，而目前恢復之農路，其位置經原審會同新竹縣新湖地政事務所進行鑑界結果，明顯已非原來之位置，且上訴人草率恢復之目前農路，仍占有上訴人之系爭土地，且該農路之除去及恢復，亦為上訴人所為，足見上訴人所提之請求顯無理由。
（三）基於前述，系爭土地上之現有道路，於五十二年間即存在至今，上訴人三十餘年未有異議；而前開同段七０七之四公有農路，亦於五十九年因上訴人之破壞而不復存在，則依農地重劃條例第三十八條第二款「重劃區內之耕地使用人對其耕地坵塊所鄰接之農路、水路，有維護之義務，發現遭受毀損時，並應即時通知管理機關」之規定；而近三十年來，上訴人均未要求管理機關加以維護，以利其通行；則在前開七０七之四公有農路為上訴人挖除期間，上訴人與被上訴人即上訴人之兄弟，究依何道路出入？即明系爭道路確實已供被上訴人兄弟等人通行多年。
（四）基上所述，上訴人之請求排除侵害應無理由，自應予以駁回。
三、證據：爰用原審之立證方法，並提出法令一則、申請書影本一份、地籍圖影本一份、複丈成果圖一份為證。
貳、被上訴人丙○○、乙○○方面：
一、聲明：請求判決駁回上訴人之上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）查原坐落新竹縣○○鄉○○段四四四之一五地號面積二點二六三五公頃之土地，原為地主 楊隆盛 所有，嗣於四十二年五月三十一日，政府依據實施耕者有其田條例而放領給上訴人及被上訴人丙○○、乙○○之父親 彭庭 ，父親於五十一年二月七日過世後，前開田地則由上訴人、被上訴人丙○○、乙○○及訴外人 彭武洲 四兄弟辦理繼承登記，嗣前開土地經政府於五十七年一月二十五日辦理農地重劃公告確定，五十七年四月間，即由母親做主且以協議抽籤方式分割前開土地及其他繼承之土地，當時上訴人抽籤取得系爭土地及同段七０七、七０
九、七一０等四筆田地，並於五十七年四月三十日完成所有權登記，並非上訴人所稱係於五十八年間辦理農地重劃。
（二）次查同段七０三之一、七０三之二、七０三之三、七０三之五等地號建地，改編前為同段四四四之七地號，亦係因兩造父親彭庭經由放領而取得，嗣父親過世後亦由上訴人、被上訴人丙○○、彭武洲及訴外人彭武洲四兄弟繼承，應有部分各四分之一，而上訴人於八十六年十月間將該土地之應有部分出售予被上訴人乙○○之子 彭建國 ，被上訴人丙○○則向胞弟彭武洲購買其之應有部分四分之一，嗣經合併後再分割為同段七０三之一地號由被上訴人丙○○取得所有權，同段七０三之三地號土地則由訴外人彭建國取得所有權，七０三之二地號土地則由被上訴人乙○○取得所有權，另七０三之五地號土地則登記為被上訴人丙○○、乙○○應有部分各二分之一；而在父親未過世前，在前開七０三之
一、七０三之二、七０三之三地號土地建有老舊三合院平房供父母兄弟姊妹等使用（包括上訴人），嗣父親彭庭過世後，並於重劃期間，四兄弟即協議在前開七０七之一地號田地南邊開闢寬約四公尺，長約四十五至五十平方公尺之道路，供母親、四兄弟及二姊妹等人（含家眷）通行，另住在系爭道路西邊而在道路東邊有田地之地主、佃農，亦須通行系爭道路至其田地進行灌溉、耕作，故系爭道路不僅供兩造及家眷使用，另有其他附近之田地地主、佃農亦須通行使用，且系爭道路存在迄今已逾三十年。上訴人將前開繼承之應有部分土地出售予訴外人彭建國後，彭建國並於其上興建水泥磚造二層樓房並使用系爭道路，則上訴人在出售後自仍應繼續提供系爭道路供通行，惟上訴人在前開土地出售後，竟藉故阻撓通行並廢棄系爭道路，自為法所不許。
（三）上訴人一直居住在前開三合院之老舊平房，其門牌號碼為新竹縣湖口鄉和興村二鄰六號（現改編為和興村十八鄰六之一號），五十九年間並在其所有系爭土地原開闢為道路北邊之剩餘田地及前開公有七０七之四地號土地，一併開挖為池塘使用，而將原有之農路廢棄，其雖於六十四年、六十五間遷往湖口鄉市場內從事販賣魚貨之生意，惟仍兩處居住，直至八十八年五月二十三日，始將系爭土地之池塘填平，並將前開七０七之四地號土地填平開挖一條農路，惟被上訴人就前開新開挖之農路並無法通行。
（四）次查前開七０七之四舊有農路，於五十九年間為上訴人開挖池塘養魚使用，嗣上訴人於八十八年五月間始將池塘填平重新整理回復為農路，此反覆之動作均係上訴人所為，與被上訴人完全無關，況查被上訴人等從未過問，亦未開挖填平，是上訴人偽稱係被上訴人所為，顯然不實。又上訴人雖主張七０七之四地號土地之農路仍可供通行云云，惟前開農路雖可連接被上訴人丙○○之前開七０三之一地號土地，惟被上訴人乙○○所有之同段七０三之二、七０三之三地號土地仍無法對外通行，是上訴人請求將系爭道路廢棄，顯然與民法第七百八十七條之規定有違。
三、證據：爰用原審之立證方法，並提出土地登記簿謄本二份、複丈成果圖一份、地籍圖影本一份、戶籍謄本一份為證。
理由
一、本件上訴人起訴主張系爭土地為其所有，同段七０七之四地號土地則係供公眾通行之既成道路，地目為「道」，為被上訴人湖口鄉公所所有，被上訴人丙○○、乙○○原利用該既成道路通行，竟刻意捨棄既成道路不用，未得上訴人同意，擅自於上訴人所有之系爭土地另行開闢道路，並由被上訴人新竹縣湖口鄉公所舖設柏油路面使用，且該處於五十八年間辦理農地重劃，重新規劃地籍整理，原有農、水路地全部廢除，被上訴人辯稱系爭道路於五十二年間完成，與事實不符，上訴人所有之系爭土地地目為田，亦非既成道路，被上訴人擅自開路，侵害上訴人之權益，爰依民法第七百六十七條之規定，請求排除侵害，剷除道路，回復原狀，返還土地等情。被上訴人新竹縣湖口鄉公所則以系爭土地上之道路，係於五十二年間由上訴人、被上訴人丙○○、乙○○自行完成之土石道路，五十八年間要求被上訴人新竹縣湖口鄉公所舖設柏油路面，由上訴人、被上訴人丙○○、乙○○，與新竹縣湖口鄉公所、新竹縣政府以三對等方式出資舖設，八十三年間由鄉民代表 范振梅 加封柏油，嗣又由新竹縣湖口鄉公所舖設水泥路面，被上訴人新竹縣湖口鄉公所係基於為民服務之立場對現有道路加以改善，並未占用，且原七０七之四地號土地之農路業為上訴人挖池塘而破壞，直至八十八年五月二十三日始雇工廢棄池塘而填平，是上訴人之請求顯無理由等情。被上訴人丙○○、乙○○則以系爭土地係由同段七０三地號土地分割而來，由上訴人及其二人父親彭庭經放領取得，五十一年間父親過世後，則由上訴人、訴外人彭武洲及其二人繼承，當時均仍居住在前開七０三地號土地上之舊有房屋，五十七年間政府進行農地重劃，上訴人、訴外人彭武洲及其二人等兄弟協議在系爭土地南邊即舊有房舍之前，設置寬約四公尺、長約四十五至五十公尺之道路供通行，協議時系爭土地仍為四人所共有，五十七年四月間母親主持分家，上訴人抽得系爭土地而取得單獨所有權，嗣五十九年間，上訴人將系爭土地除前開道路外之部分，開挖池塘，原七０七之四農路亦一併開挖成池塘，此後四兄弟及家眷等均由系爭道路通行；上訴人雖於六十四、六十五年間遷出湖口鄉，惟仍經常往返並使用系爭道路，直至八十八年五月二十三日將系爭土地上之池塘廢棄並回填七０七之四舊農路始提起本件訴訟，上訴人既已同意在系爭土地開闢道路供通行，自不得請求拆除回復原狀等情置辯。
二、本件上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人新竹縣湖口鄉公所有在其上如附圖所示面積一一二平方公尺之土地舖設水泥道路，而被上訴人丙○○、乙○○等有使用該部分道路通行之事實，業據提出地籍圖、土地登記謄本各一份及現場相片四張為證，復經原審會同兩造至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可按，自堪信上訴人此部分之主張為真實。又被上訴人新竹縣湖口鄉公所辯稱目前之道路改善工程係由新竹縣議員 陳壂全 向台灣省政府爭取經費補助而由該公所辦理之事實，亦為上訴人所不爭執，從而前開道路之目前水泥路面乃為被上訴人新竹縣湖口鄉公所舖設，亦堪信為真實。惟上訴人主張前開坐落系爭土地之道路，並非既成道路，乃為被上訴人所擅自開闢云云，則為被上訴人所否認，被上訴人新竹縣湖口鄉公所並辯稱前開道路自五十八年間起即由其管理，供公眾通行長達三十餘年，是該道路乃為既成道路，已成立公用地役關係等情；被上訴人丙○○、乙○○則辯稱前開道路自五十二年間即已舖設，除供其等母親、上訴人與被上訴人等四兄弟、家眷及被上訴人二姊妹等通行外，另在前開道路附近有田地之地主、佃農，因灌溉、耕作之需要亦有通行，故前開道路已供通行使用而存在逾三十年等情；是本件所應審究者為前開道路是否已成為既成道路而有公用地役關係之存在。
三、按土地如成為通路，供公眾通行，已達數十年之久，應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，此時所有權人雖仍保有其所有權，惟其所有權之行使即應受限制，不得違反公眾通行之目的（行政法院四十五年度判字第八號、五十七年度判字第三二號判例意旨參照）。被上訴人辯稱前開道路已存在三十餘年，嗣於五十八年間以三對等方式舖設柏油路面之事實，業據提出附有四鄰證明人證明之申請書、湖口鄉公所八十八年七月十二日湖所建字第八八一０一六四號函等為證，核與證人即上訴人及被上訴人丙○○、乙○○之兄弟彭武洲證稱現址圍牆內原為四合院，其一家人住在裡面，開路便於出入，尚未重劃前係通行挖池塘之道路（即前開七０七之四土地上原有農路），五十七年間兄弟決定分割祖產，何人取得何部分要抽籤，抽籤前前開道路已存在，而原日據時代之農路，上訴人於五十九年間挖池塘時就廢掉等情；證人即上訴人及被上訴人丙○○、乙○○之胞姊 許彭定妹 證稱重劃後即開闢前開道路，係父母親表示要開闢的，日據時代之農路於重劃後即由上訴人廢除等情；證人即上訴人及被上訴人丙○○、乙○○之姊妹陳冬梅證稱開闢前開道路時不知該道路坐落之土地由何人分得，道路開闢後，上訴人亦有使用，五十九年間上訴人將舊有農路挖掉開闢池塘等情；證人即上訴人及被上訴人丙○○、乙○○之另姊妹 彭福英 證稱因四合院走舊有農路不方便，乃開闢前開道路，上訴人住在四合院時有使用前開道路出入，當時開闢之寬度即如今日之寬度等情（見原審卷第八十三頁至第八十四頁背面）相符，上訴人對於其係於農地重劃後因與被上訴人丙○○、乙○○等其他兄弟分家單獨取得系爭土地，而前開道路嗣於五十八年間採三對等方式舖設柏油乙節，亦不爭執，自堪信被上訴人此部分所辯為真實。雖上訴人主張前開採三對等之方式出資舖設柏油，並未徵得其之同意，另上開證人就有關前開道路之開設有經過協議或其同意乙節，均係傳聞之詞云云；惟查上開證人均係上訴人及被上訴人丙○○、乙○○之兄弟姊妹，均長期居住在改建前之四合院，是縱未能證明上訴人有同意興建前開道路供通行之事實，惟就前開所證稱前開道路係於三十餘年前即已開闢且上訴人嗣亦將原有坐落七０七之四之農路挖除廢止等所為之證述，自均係其等之所親見親聞，而堪信以為真實。從而至少自五十九年間起，因原有坐落前開七０七之四地號土地上之農路，業遭上訴人開挖池塘而廢除，則上訴人、被上訴人丙○○、乙○○、訴外人彭武洲等四兄弟及其各自之家庭成員（因業已分家）、其等母親、姊妹等多人為能進出，均僅能利用前開道路通行自明。復依前開道路係自五十八年間起即由政府機關出經費舖設柏油以供通行之事實以觀，前開道路自五十八年間起即經由政府機關認係供公眾通行而將之納入維護管理，否則茍僅係被上訴人丙○○、乙○○等人私設之道路，何以會由政府機關出資舖設柏油，甚至其後並納入維護管理，並曾數度為維護及改善而重新舖設柏油或水泥自明。上訴人雖主張前開舖設柏油並未經過其同意云云；惟查縱令上訴人當時並未同意，然新竹縣政府及被上訴人新竹縣湖口鄉公所既均已於五十八年間籌出經費舖設柏油，顯然已將該道路納入管理，亦即業將之列為他有公物中之公共用物，而上訴人當時既仍居住老舊之四合院，並使用前開道路通行，如認為前開舖設柏油納入公用管理不當，自應提出異議，惟上訴人並未提出任何異議，則參諸前述，亦應認已成立公用地役關係，自不能以上訴人在最初設置道路時未予同意，即謂前開道路存在迄今並非既成道路，是上訴人此部分之主張自不足採。
四、又查證人范成鍊證稱前開道路在二十多年前為碎石子路，後為柏油路，寬度可讓一部轎車通過，在重劃後之寬度即如此寬，上訴人及被上訴人丙○○、乙○○等均有進出前開道路等情；證人周德盛證稱前開道路原為小條柏油路，原為田埂路，重劃後變為柏油路等情；證人陳錦墻亦證稱目前之水泥路係八十八年間始舖設，之前柏油路已有十餘年，可通小轎車，之前為田埂路，上訴人及被上訴人丙○○、乙○○之前住在該處之老房子，那時就有柏油路等情（均見原審卷第一二七頁），益見前開道路係於重劃後即已設置，迄今已存在有多年自明。雖證人周德盛證稱前開道路僅有被上訴人丙○○、乙○○二人通行云云，惟依據前開證人即上訴人及被上訴人丙○○、乙○○兄弟姊妹等人所述，前開道路自設置以來至少有上訴人、被上訴人丙○○、乙○○及訴外人彭武洲等四兄弟（含各自之家眷）、其等母親、姊妹等通行，另衡諸常情，欲造訪之親戚、朋友亦須通行前開道路始能到達上開之人住處；復參諸前開道路之兩旁、盡端等有同段七０三、七０九、七一０、七一一等地號田地，亦有前開相片及地籍圖在卷可考，則欲進入前開田地耕作或進行灌溉之佃農、地主，亦有使用前開道路之必要，是前開道路顯已供多數之公眾通行；從而證人周德盛該部分之證述，顯與事實不符，而不足採。
又證人周德盛、陳錦墻雖證稱前開道路在未舖設現今之水泥路前原本之柏油道路較為狹窄危險云云；惟查此為被上訴人所否認，而證人周德盛、陳錦墻既非實際使用前開道路之人，則對於道路之寬度又豈能詳知，是其此部分證述是否屬實，已非無疑；且查實際使用前開道路之證人彭福英已明白證稱前開道路於開闢當時即如目前之寬度等情，證人范成鍊亦為相同之證述，足見證人周德盛、陳錦墻此部分所述亦不足採。
五、綜上所述，本件目前如附圖所示之水泥道路，既係由被上訴人新竹縣湖口鄉公所舖設，被上訴人丙○○、乙○○就該舖設之道路並無任何處分之權能，則上訴人請求被上訴人丙○○、乙○○應與被上訴人新竹縣鄉公所共同除去該道路設施乙節，已屬無據，應予駁回。又前開道路既於五十八年間即由被上訴人新竹縣湖口鄉公所出經費舖設柏油而納入維護管理，而上訴人縱未同意設置道路，惟其並未向管理機關即新竹縣湖口鄉公所表示異議，迄今已供公眾通行達三十餘年，則基於前述，就前開道路自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在；而被上訴人新竹縣湖口鄉公所本於管理維護機關因而就既成之前開道路進行改善工程，被上訴人丙○○、乙○○本於公用地役關係因而通行前開道路，於法並非無據，從而上訴人請求被上訴人三人應將前開道路設施除去後，將土地交還上訴人等情，非屬正當，應予駁回。從而，原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，雖理由未盡相同，惟其結論並無不合，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防或立證，或與本案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰無庸一一論列，附此敘明。
七、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十一日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B審判長法官陳國成~B法官許翠玲~B法官李承訓右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官呂超上中華民國八十九年十一月二十一日