最高法院93年度台上字第2289號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第2289號刑事判決

裁判日期：民國93年05月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第二二八九號
上訴人甲○○
（另案在台灣新竹監獄執行中）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第一五六三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第五四四四號、第五四四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年叁月。扣案之仿ＣＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收；第二級毒品安非他命淨重壹拾陸點柒公克沒收銷燬之。
理由本件原判決認定 吳永添 （下或稱 吳某 ）於民國八十七年十二月二十三日下午四時五十分許，被警方查獲其非法持有第二級毒品安非他命一包後，供出上訴人甲○○有販賣毒品及持有槍械情事。警方乃授意吳某以電話向上訴人佯稱欲購買安非他命及槍械，以誘捕上訴人。吳某遂撥打0000000000號行動電話與上訴人約定，以新台幣（下同）十五萬元之價格，在台北向上訴人購買安非他命半兩（約十七公克）及槍枝一支；惟因上訴人不克北上，遂又改在新竹交流道旁之欣達汽車修理廠交易。上訴人先將其所有之仿ＣＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及安非他命淨重十六‧七公克（業經檢察官命令執行沒收銷燬完畢），藏置於枕頭內，以掩人耳目。旋於翌（二十四）日零時三十分許，駕駛車牌號碼00｜五三一三號自用小客車，並將該藏有毒品及改造手槍之枕頭交予其不知情之女友 賴燕君 （業經檢察官處分不起訴確定）抱著。於同（二十四）日一時十分許，上訴人駕車抵達中山高速公路新竹交流道旁之「欣達汽車修理廠」前，為埋伏之警員當場查獲，並在其車內手剎車旁之枕頭內查扣上開改造手槍一支及安非他命等情。係以右揭事實，業據證人吳永添於警詢及偵查中證述綦詳，核與承辦本案之警員林守一在第一審證述情節相符。而吳某係上訴人之朋友，彼此均無怨隙，應無誣陷上訴人之可能。況上訴人於警詢時亦供承：吳某曾向伊表示要購買上述槍枝，伊答以可代為介紹或以十一萬元之代價轉讓予吳某，故吳某才會以購槍為由，使其攜帶槍枝被警方查獲等語。益徵證人吳永添之指訴非虛，堪予採信。此外，並有查獲之仿ＣＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之改造手槍一支扣案可資佐證。而上述改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認具殺傷力，亦有該局八十八年一月四日刑鑑字第一００三四五號鑑驗通知書一份附卷可稽。又本案查獲之安非他命淨重十六．七公克，已由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以處分命令執行沒收銷燬完畢，有該署九十二年二月二十日板檢森廉八八偵字第二二三號函及檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本各一份附卷可稽。上開安非他命雖已執行沒收銷燬完畢，致無從再送請鑑定其成分。但上訴人在第一審及原審訊問時均未否認其為安非他命，於第一審供稱扣案之安非他命係結晶狀，與冰糖之情狀一樣等語。於原審審理時亦供承查獲之安非他命係伊向他人買來供己施用云云，足見本件查扣之結晶狀物確係安非他命無訛。按販賣第二級毒品罪責甚重，風險亦高，若無利可圖，衡情上訴人應無甘冒重典而平價轉讓安非他命予吳某之理，堪認其主觀上應具有營利之意圖無疑；為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖辯稱：吳某打電話係約伊出遊，並非要向其購買毒品及手槍，伊被查獲之安非他命係供己施用，而攜帶手槍外出係欲供吳某觀賞，並無販賣之意圖云云。惟查上訴人於吳某打電話向其表示欲向其購買安非他命及手槍後，即於深夜攜帶上述安非他命及改造手槍駕車趕至約定地點與吳某會面，其所欲為何？已昭然若揭。且其復將上述安非他命及改造手槍藏置於枕頭內，以避人耳目，益見其心虛，足見其有同時販賣上述安非他命及改造手槍予吳某之意圖無疑，所辯要係卸責之詞，自非可信。至吳某於偵查中雖一度改稱查扣之安非他命及改造手槍均為伊所有云云，然其事後已向檢察官坦承此係因其在執行戒治中受同房之上訴人威脅報復，及欺騙伊謂該手槍無殺傷力，要其承擔所致，是其上述翻供，亦無可採。而吳某於原審雖又翻稱伊並未打電話向上訴人購買安非他命及手槍云云，然此不僅與其在警詢及偵查中所陳不符，且其若未打電話向上訴人表示購買毒品及手槍，上訴人何致於深夜駕車攜帶安非他命及改造手槍趕至約定地點與其會面？顯違情理，該部分所述係迴護之詞，亦難以採信。至上訴人雖聲請傳訊吳某之妻 賴惠敏 ，但依吳某所陳， 賴女 對本案並不瞭解，亦無傳訊之必要；於理由內詳予指駁及說明。原判決並說明吳某依警方之授意，佯向上訴人表示欲購買槍枝及安非他命，其本身並無購買之真意，且警方亦至現場埋伏逮捕，事實上亦不能真正完成買賣行為，但上訴人既有販賣之故意，且已攜帶手槍及安非他命前往交易，顯已著手實施販賣之行為，仍應論以販賣未遂之罪。因認上訴人犯行堪予認定，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，及毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（起訴書雖引用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之販賣改造槍砲罪，及毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，但檢察官於第一審審理時已當庭陳明變更起訴法條為上述論罪之條文，故毋庸再予變更）。又上訴人持有改造手槍、安非他命之低度行為，已分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再上訴人係同時以一販賣行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定從一重依販賣第二級毒品未遂罪處斷。又上訴人曾犯詐欺罪經法院判處有期徒刑五月，緩刑四年確定，嗣該緩刑被撤銷，另依八十年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑二月十五日，於八十五年二月三日執行完畢，其於五年之內再犯本件之罪，為累犯，應依法就該罪之法定刑其中有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。再上訴人犯罪尚在未遂階段，合依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。乃撤銷第一審判決，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，並審酌上訴人曾有多次犯罪紀錄，猶不知悔改，復犯本罪，危害社會匪淺，且犯後猶飾詞否認等一切情狀，量處有期徒刑四年六月。扣案之改造手槍一枝，係違禁物，併依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另扣案之安非他命（淨重十六‧七公克）雖已由檢察官以命令執行沒收銷燬完畢，但係查獲之毒品，仍依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，固非無見。惟按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。查上訴人於七十九年十一月三十日因詐欺罪，經台灣新竹地方法院以七十九年度易字第一六一０號判處有期徒刑五月，緩刑四年確定。嗣上訴人於緩刑期間內另犯罪，經同法院以八十二年度撤緩字第一七三號裁定撤銷其緩刑。其上揭所處有期徒刑五月，復經同法院於八十三年三月四日（八十三年度聲減字第二號）依八十年罪犯減刑條例規定裁定減為有期徒刑二月十五日確定，並由檢察官指揮自八十四年十一月二十日起接續前案（上訴人違反藥事法、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反麻醉藥品管理條例案件所定應執行刑有期徒刑二年）執行（指揮書執行完畢日期為八十五年二月三日）。上訴人又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院於八十三年十月七日，以八十三年度上訴字第四六五八號判處有期徒刑五月確定，並由檢察官指揮自八十五年二月四日起，接續前述詐欺案件執行（指揮書執行完畢日期為八十五年七月三日）。其後上訴人又因非法吸用安非他命罪（判處有期徒刑五月確定）、非法販賣安非他命罪（判處有期徒刑五年六月確定）、未經許可持有手槍罪（判處有期徒刑一年確定）、轉讓禁藥罪（判處有期徒刑一年確定），經台灣高等法院於八十五年四月二十六日，以八十五年度聲字第五九九號裁定定其應執行刑為有期徒刑六年六月確定。並經檢察官指揮自八十五年七月四日起，接續前案執行（指揮書執行完畢日期為八十九年十二月二十三日）。嗣台灣新竹監獄以上開數罪所處之刑（即有期徒刑二年、二月又十五日、五月、六年六月）依刑法第七十九條之一第一項規定合併計算最低應執行之期間已符合假釋之規定層報假釋，經法務部以八十六年七月二十一日法八六矯字第０二三一一五號函核准假釋，上訴人於同年八月八日假釋出獄。而其未執行之殘刑，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，尚有三年一月又六日，須至八十九年九月十四日始屆滿（依行刑累進處遇條例縮短刑期一百日），此業經本院調閱台灣新竹地方法院檢察署八十二年度執字第四二一四號、八十三年度執字第三四七二號、八十三年度執更字第一０二號、第一０七五號、八十三年度執減更字第七號、八十五年度執字第七六四號、八十五年度執更字第六一八號、八十八年度執更字第五九一號等執行及聲請假釋等相關卷宗在案可稽。上開併合執行之有期徒刑，其殘刑三年一月又六日既尚未執行完畢，則上訴人於假釋期間之八十七年十二月二十四日所犯本件販賣安非他命及改造手槍未遂之罪，自不應論以累犯。原審未予詳查，致誤認上訴人前開合併執行其中詐欺罪所減處之有期徒刑二月又十五日，已於八十五年二月三日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條論以累犯並加重其刑。依上說明，自有適用法則不當之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由。惟原判決此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。審酌上訴人有多次犯罪前科紀錄，猶不知悔改，復犯本罪，危害社會匪淺，且犯後猶飾詞否認等一切情狀，量處有期徒刑四年三月。扣案之改造手槍一支，係違禁物，併依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另扣案之安非他命（淨重十六．七公克）雖已由檢察官以處分命令執行沒收銷燬完畢，但係查獲之毒品，仍依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十三年五月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月十日
Ｋ