裁判字號：最高法院93年台上字第2311號刑事判決
裁判日期：民國93年05月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二三一一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月三十一日第二審更審判決︵九十二年度上重更㈠字第三八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第五六二、五六三號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與 林中燦 ︵業經第一審判刑確定︶係認識不久之朋友，上訴人在中國大陸廣東省東莞經商，經常往來於大陸與台灣之間，林中燦則為﹁漁展三號﹂漁船︵所有人為 李玉卿 ︶船長，因漁獲量減少，經濟困窘；詎其二人竟萌歹念，共同基於意圖營利之犯意聯絡，由上訴人在大陸地區販入第一級毒品海洛因，再交由林中燦利用上開﹁漁展三號﹂漁船作為交通工具以運輸入境，上訴人則支付林中燦每塊海洛因磚新台幣︵下同︶五萬元為酬勞，議定後，上訴人即於民國︵下同︶九十一年一月二十日搭乘長榮航空公司班機前往澳門，再入境至東莞，於一月二十六日前之某日向某不詳姓名、年籍之大陸人士販入海洛因磚十二塊半︵分裝成二包，其中一包包裝九塊半，另一包包裝三塊︶，林中燦則於同月二十三日駕駛上開漁船自基隆八斗子漁港出航，於同年月二十四日某時抵達大陸福建省崇武港停泊，途中，林中燦並撥打上訴人留存其在大陸地區通聯之﹁00000000000﹂號電話與上訴人聯絡；同月二十六日上午八時許，上訴人攜帶所販入之上開海洛因，自東莞搭車抵達崇武港，將海洛因交付林中燦藏放於上開漁船機房引擎下方夾層等處，準備夾帶運輸回台，俟機售賣牟利，上訴人旋於一月二十七日離開大陸返回國內，林中燦則於一月二十八日下午五時許，自崇武港駕駛漁船將該等海洛因，於一月三十日晚間十一時許私運入境至宜蘭縣蘇澳鎮南方澳漁港；翌︵三十一︶日晚間，林中燦自行至該漁船內取出海洛因磚九塊半︵淨重一五二一．四七公克，純度百分之五一．八二，純質淨重
七八八．四三公克︶，放置於塑膠袋內帶出並藏放在宜蘭縣頭城濱海公路旁︵宜蘭縣大溪漁港附近︶，再與上訴人約在基隆廟口見面，由林中燦告知已取出上開數量之海洛因，上訴人則表示有短少，總共應有十二塊半才對，林中燦即再回上開漁船尋找；二月一日凌晨四時許，林中燦以﹁0000000000﹂號行動電話與上訴人使用之﹁0000000000﹂號行動電話聯絡交付海洛因事宜，旋於二月二日上午六時許，在宜蘭縣頭城濱海公路旁︵宜蘭縣大溪漁港附近︶，由林中燦先將所藏放之九塊半海洛因取交給上訴人，由上訴人攜帶到基隆市○○路○○○巷○○○號四樓住處，將外層包裝拆開改裝成五包藏放，林中燦則於二月三日某時，從上開漁船內取出剩餘之三塊︵包，下同︶海洛因︵淨重一○三五．八公克，純度為百分之七五．六○，純質淨重七八三．○六公克︶，藏放於不知情之女友李玉卿基隆市○○街○○○巷○○弄○號四樓住處，嗣於二月四日下午四時許，林中燦聯絡上訴人欲交付該三塊海洛因，乃將之置放於紙袋內下層，上層再以土司麵包覆蓋偽裝，由不知情之其子 林佳興 攜帶，林中燦並偕行至基隆市○○街○○○巷○○弄○號前，即為警據報查獲，當場扣得林中燦持有之上開海洛因三塊，及循線至基隆市○○街○○○號前查獲上訴人，在其身上扣得持有之第二級毒品安非他命九．六八公克︵持有第二級毒品部分已判決確定︶，隨後在上訴人上開住處查獲其所藏放之海洛因五包︵即九塊半，下同。上開海洛因三包、五包均以已屬上訴人所有之黃色外包裝包裹，包裝重分別為三六．九三公克、九一．一○公克︶等情，係以上開犯罪事實，業據共同被告林中燦於警詢、檢察官偵查中及第一審供述在卷（該林中燦在原審並已依證人程序訊問），警詢筆錄之記載經第一審勘驗結果，與警詢錄音內容相符，有勘驗筆錄可參，且查：１、警方查扣上述林中燦置於紙袋內之三塊物品，及在上訴人住處查獲並經上訴人承認已改過包裝之五包物品，經送交法務部調查局鑑定結果，認均係第一級毒品海洛因無訛，前者淨重一○三五．八○公克︵純度百分之七五．六○，純質淨重七八三．○六公克︶，用以包裹上開海洛因之黃色外包裝三個，重三六．九三公克；後者淨重一五二一．四七公克︵純度百分之五一．八二，純質淨重七八八．四三公克︶，用以包裹上開海洛因之黃色外包裝五個，重九一．一○公克，分別有法務部調查局九十一年三月十一日調科壹字第三二○○○一二一五號鑑定通知書及現場照片、九十一年二月二十七日調科壹字第三二○○○一二一六號檢驗通知書及現場照片，暨法務部調查局九十二年九月二十四日調科壹字第○九二六二六一○八七○號、九十二年十月三日調科壹字第○九二○○三三一四六○號函及原審公務電話紀錄可參。２、林中燦確於九十一年一月二十三日駕駛上述漁船，自基隆八斗子漁港出港，同年一月三十日返回宜蘭南方澳漁港，上訴人於九十一年一月二十日出境，同月二十七日入境各等情，分別有北部地區巡防局第一巡防總隊九十一年九月一日北一總字第○九一Ｃ○○一七八四號函暨所附之船舶進出港口登記表、漁業執照等件，及內政部警政署入出境管理局九十一年七月八日境信昌字第○九一○○四六四二八號函暨出入境紀錄表一份附卷可稽。３、林中燦固曾一度供稱其出資四十萬元與上訴人合買上開海洛因，但隨即否認此部分陳述之真正，上訴人亦始終否認有收受林中燦四十萬元與之共買海洛因之情事，再依上訴人在警詢供稱，其在東莞有與人合夥作生意，在東莞開咖啡廳，及於第一審多次供稱林中燦向其貸借款項等情，暨林中燦供稱：﹁因為漁獲很少，缺錢，所以才會走私海洛因磚獲取利益﹂，顯然上訴人之經濟狀況較之於林中燦為優裕；而毒梟支付一定酬勞以利用他人漁船共同作為走私之交通工具，乃事所恆見，林中燦係上開漁船船長，則其供稱上訴人應允酬以運輸之海洛因磚每塊五萬元為代價而共同實施犯罪之情詞，應屬可採，起訴書指其二人共同集資購買海洛因，尚有未合。又林中燦於同年一月三十日晚間以前開漁船走私海洛因入境後停泊於南方澳漁港，即於翌︵三十一︶日晚間自上開漁船內取出九塊半海洛因將之藏放在頭城濱海公路旁，經其供述在卷，且上訴人與林中燦於一月三十一日晚間相約在基隆廟口見面，及林中燦於二月二日早上在頭城濱海公路旁交付九塊半之海洛因磚予上訴人各等情，二人所供一致，林中燦之前與此交付海洛因時間不符之供述，即均非可採。另上訴人供認於二月一日凌晨四時許，林中燦有以﹁0000000000﹂號行動電話與其使用之﹁0000000000﹂號行動電話聯絡約定於二月二日交付九塊半海洛因事宜，此與林中燦於檢察官訊問時供稱於二月四日與上訴人電話聯絡再補給海洛因磚三塊，均有通聯紀錄可參，微論上訴人所稱該通電話係林中燦欲向其借款是否屬實，並不影響上訴人與林中燦在二月四日確有通聯事實之認定，則其二人在通聯過程中另外談及交付毒品之事，衡情亦屬無法排除。又如林中燦係於二月一日即取出該三塊海洛因，則其於二月二日將之一併交付上訴人即可，似無分二次交付而增加被查獲風險之必要，是應以林中燦所稱在二月三日始自漁船內取出其餘三塊海洛因之供述為可採。４、林中燦於偵查中及第一審曾改稱扣案之海洛因係其自己向大陸漁工工頭﹁ 阿強 ﹂所販入之詞，與其在原審所供不符，且於第一審陳稱：偵查中提出之自白書非其自願所寫，因與上訴人一起開庭，會怕被脅迫等語，其警詢之供述係具任意性，並無以不偵辦其兒子為交換條件，及先作好後再念筆錄錄音情事，並有其於原審之供述及證人即製作筆錄之警員 洪仁彬 、蔡彥斌之證供足按。５、在公路交通方面，廣東省東莞市至福建省惠安縣○○○鎮○○○路里程約八百公里左右，東莞至汕頭車程需四小時、汕頭至廈門為三小時、廈門至泉州需一小時、泉州至惠安需三十分鐘，合計全程所需時間約為八．五小時等情，經海基會九十一年九月二日︵九一︶海惠︵法︶字第○二三三一四號及九十一年九月二十日︵九一︶海惠︵法︶字第○二五七○一號函覆在卷，依東莞與崇武港間之距離，上訴人自得於九十一年一月二十五日深夜或九十一年一月二十六日凌晨自廣東省東莞市出發，搭車於九十一年一月二十六日早上抵達福建省崇武港交付海洛因予林中燦後，並於一月二十七日離開大陸地區返回台灣至明。林中燦已多次供明上訴人係在一月二十六日早上在崇武港街上交給伊十二塊半之海洛因，則其在原審一度或稱是二十六日或二十七日早上已不記得，或稱在其離開崇武港之前一天云云，既與事實不符，自不足憑採，上訴人執此為辯，亦無足取。又據證人 陳春菊 證稱：伊與 白隆盛 及上訴人在大陸期間，只有在晚上三人共進晚餐︵在上訴人哥哥家中用餐︶，白天由白隆盛帶伊逛街，並未曾和上訴人在一起，用完晚餐後即與白隆盛回東莞賓館住宿，並無一起去唱歌的紀錄，更無白隆盛所稱在返台前一晚吃飯唱歌到翌︵二十六︶日凌晨二點之情事等語，證人白隆盛所證在大陸期間與上訴人在一起唱歌到凌晨二點，及上訴人供稱係其私下到賓館找白隆盛各等情，與之並不相符，均無可採信。且白隆盛否認有所謂在大陸投資咖啡店之事，並稱伊純粹去大陸玩，並與陳春菊均稱不知上訴人之白天行蹤，返台前白隆盛有打手機告知上訴人，三人並無見面辭行等語，上訴人所辯其與白隆盛唱歌歡樂至二十六日凌晨二點，及白隆盛在二十六日早上回台之前親自向其辭行，以製造其不能於二十六日早上到達崇武港之不在場證明，自無足取。６、扣案海洛因係上訴人同時以一次交由林中燦以漁船同一批走私進口，且﹁三塊及九塊半海洛因是分成兩包包裝，我因為匆忙所以先取走一包，另外一包還留在船上。我不知道此兩包海洛因的純度不一樣﹂，經林中燦於原審證述︵以證人訊問︶在卷；而海洛因純度不同，價格自亦有異，依其純度相同者均各成一包以觀，只有販入海洛因之貨主始能作此區別，林中燦迭稱其並非貨主，上開之供述，即無不實，上訴人以海洛因之純度不同，執為否認係其持交給林中燦，亦無可採。７、上述扣案毒品之實重係鑑定機關以精密儀器秤重之結果，本案為警查獲時，經警初步秤量結果，除上訴人持有之半塊海洛因毛重一八四公克外，其餘七包︵其中四包經上訴人改裝過︶之重量，每包毛重約在三三八至三六九公克之間，核與林中燦警詢所稱每塊約重三五○公克之約略之詞，並無齟齬，上訴人執此謂毒品林中燦向﹁阿強﹂所購買云云，自無可取。又上訴人與林中燦僅認識二月，此經上訴人供明，證人即警員洪仁彬證稱上訴人持有之海洛因價值約為上千萬元，上訴人則供稱市價約為二、三百萬元，足徵其價值不菲；苟上訴人非毒品所有人，林中燦自無任意將價值數百萬元之毒品交付予認識不久之上訴人之理，且上訴人收受後，未經林中燦之同意，即自行於其住處將九塊半海洛因之外層包裝拆開改裝成五包，此為其所是認，上訴人此種不怕日後遭林中燦索還海洛因毒品時因與交付時之情狀不符而衍生糾紛，逕為處分之行為，益足證明上訴人係毒品所有人無訛。而運輸海洛因之風險極大，如能得逞則貨主之獲利可觀，其運費多寡全視雙方之約定，並無一定之價格；本件海洛因︵三塊及九塊半︶之包裝係在大陸地區交付給林中燦之前即已完成，林中燦既以漁船作為運輸海洛因之交通工具，則其供稱每塊運費五萬元，衡情並無不可信，此項收費與上訴人在台灣收貨之後另行改裝包裝一事，並無直接關連，上訴人以其未在大陸地區改包裝以節省運費為由，執為否認林中燦所稱運費每塊五萬元之陳述為真實，亦不可採取。８、林中燦在前往大陸途中︵即一月二十三日下午二時五十一分︶確有以﹁0000000000﹂號電話撥打給人已在大陸之上訴人﹁（00000）00000000000﹂號電話與上訴人聯繫，此為上訴人所是認，並有電話通聯紀錄可考；且依上訴人所供情形，其在大陸地區經常更換使用不同號碼之電話對外通聯，上訴人及林中燦均不否認其二人在大陸地區﹁有打電話聯絡﹂之事實，林中燦亦未供述其與上訴人在大陸期間係以上開二支電話聯繫，則上訴人為避免留下犯罪之跡證，乃另行告知林中燦在大陸地區之通聯方法或號碼，自有可能，不能僅憑通聯紀錄無此二支電話號碼之通聯紀錄，即遽謂其二人在大陸期間無通聯見面交付毒品情事，上訴人請求調查林中燦在大陸地區與其通聯之電話號碼，顯無必要，其以上開通聯紀錄有林中燦在大陸期間，撥打給非屬上訴人使用上開電話之情形，指稱海洛因係林中燦所購買，亦無足取。９、上訴人所舉證人 曹雨生 於原審到庭 陳稱伊 並不認識林中燦，對當日載送之另一人是否林中燦並無法肯認，究竟談論置放何物，亦無從確定，是上訴人縱有與他人約定暫時放置，亦與林中燦無關，自難徒憑證人曹雨生之證詞，認上訴人所稱其受林中燦之託而代為保管海洛因之辯解為可採，此部分事證已明，上訴人請求再傳喚證人曹雨生，核無再作無益調查之必要。、林中燦之第一審公設辯護人及檢察官固曾建議：﹁依證人保護法第十四條規定，被告林中燦如就重要犯罪事實供稱重要共犯時，得減輕或免除其刑﹂，但原審係依毒品危害防制條例第十七條規定，以林中燦供出毒品來源因而破獲，而減輕其刑，上訴人指林中燦為求依證人保護法第十四條規定邀得減刑寬典，因而為不利於上訴人之陳述，尚屬無據；又林中燦之供述，有前後不一，甚至低頭不語保持沉默之情形，已據其供稱係因害怕所為不利於上訴人之陳述，而有受脅迫或對其家人不利等語甚詳。上訴人係因林中燦之供述而為警察查獲，經基隆市警察局第四分局九十二年十月九日基警分四刑字第○九二○○一三四九二號函復在卷，本件查獲之海洛因價值高達數百萬元，林中燦懼怕因供出貨主遭報復而一度猶疑不敢吐實，要屬人情之常，尚不能僅以其前後略有差異或不符，即遽認全部均不可採信。、上訴人雖尚未賣出海洛因而具體獲利，且復否認具有營利意圖，致未能明確得知其預期獲得之利潤，惟按毒品危害防制條例中所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，犯罪即告完成，而該當販賣之要件。本件查扣之海洛因數量總重︵淨重︶達二千五百多公克，價值高昂，顯非供個人施用之物，而販賣海洛因事涉重典，上訴人與林中燦甘冒此風險，自大陸購入大量海洛因再私運入境，自屬貪求有利可圖，則上訴人於向不詳姓名之大陸地區人士販入海洛因時，即具有營利意圖，事證明確，上訴人上開否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，並不足採，其犯行堪以認定各等情。綜上調查證據結果，認共同被告林中燦所為不利上訴人之供述，核與前述各項事證相符，足作為補強證據，自得採為上訴人論罪之依據。於理由內詳予說明論列採證認事、取捨證據之心證理由。查海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，復為懲治走私條例公告管制私運進口之物品；又自大陸地區私運物品進入台灣地區，以私運進口物品論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第十二條亦明文規定。核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第十二條、第二條第一項之私運管制物品進口罪；檢察官起訴書犯罪事實欄已記載上訴人與林中燦共同意圖販賣毒品牟利，而在大陸地區購買海洛因等事實，其所犯法條欄謂上訴人涉犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品之罪嫌，顯有誤載；上訴人與林中燦間，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；其持有海洛因之低度行為，為販賣、運送之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人行為後，懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十九日生效，新舊法比較結果，以舊法有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書規定應適用修正前懲治走私條例第二條第一項規定處斷；上訴人以一運送行為，同時觸犯上開運送第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從一重之運送第一級毒品罪論處；又其運送之目的在於販賣，所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣、運送第一級毒品罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從一重即情節較重之販賣第一級毒品罪處斷。因而撤銷第一審不當之判決，適用前開法條及毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正前懲治走私條例第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第二條第一項但書、第三十七條第一項，審酌上訴人之品行、智識程度、犯罪動機、手段及犯罪後態度等一切情狀，量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因淨重一○三五．八公克︵純度為百分之七五．六○，純質淨重七八三．○六公克︶及淨重一五二一．四七公克︵純度百分之五一．八二，純質淨重七八八．四三公克︶，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。扣案之包裹上開海洛因之外包裝三個及五個︵包裝重分別為三六．九三公克、九一．一○公克︶，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶運送，屬供本件運輸毒品海洛因所用之物，其中外包裝三個係其販入時之包裝，已屬上訴人所有，另外五個則為上訴人改過之外包裝，亦為其所有，業據上訴人供明，依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。至由林中燦之子林佳興所攜帶裝盛以麵包掩飾三塊海洛因之紙袋一個，並無證據證明係上訴人或林中燦所有之物，尚與沒收之規定不合，不得宣告沒收。經核於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞，略稱：⑴共同被告林中燦之第二次偵訊筆錄記載製作時間在第一次之前，係與警方條件交換而供稱上訴人係毒品之貨主，復於第一審經檢察官公設辯護人建請依證人保護法第十四條規定減輕或免除其刑，乃改口對上訴人為不利之陳述，其供述不實；上訴人如係貨主，當不致使林中燦未給付運費卻持有純度較好之毒品，倘如林中燦稱毒品運費每塊五萬元，上訴人何不大塊包裝方式託運，以節省運費，亦不會以純度較高之毒品抵付運費，足證林中燦才是本案毒品之貨主，並無該運費之事。⑵上訴人此次赴大陸，並未至廈門與林中燦見面，請求傳喚與林中燦同行之女友李玉卿予以證明。⑶原判決事實欄對於上訴人向何人、何時販入毒品，未明確記載，屬臆測之詞。⑷依通聯紀錄，上訴人僅於九十一年︵下同︶一月二十三日在大陸，及返台後於一月三十一日與林中燦通話各一次，上訴人如係貨主，何以未找過林中燦並追討毒品；且二月四日林中燦與大陸方面有多次通話情形，顯見與毒品交易有關，而與上訴人無關。⑸扣案毒品確係林中燦所寄放，此有計程車司機曹雨生可為證明，原審未予查明，請求再予傳喚查證。⑹上訴人此次未至福建崇武及廈門，且大陸地區夜間超過八時，無計程車願意載客超越省界，廈門至珠海間距離一千多公里，車程十餘小時，如上訴人於一月二十六日晚上與林中燦會面，亦不可能於一月二十七日上午八時自珠海拱北關出境往澳門返台。⑺上訴人為貪圖免費施用毒品而接受寄放，為方便置放抽屜內而予以重新包裝，並自行交出毒品予警方，原審論處重罪刑，顯有誤解。⑻上訴人置放毒品三天始為警查獲，並未將之交付毒品之上手或下手，屋內又無包裝及秤具等，可知上訴人並無販賣毒品之行為，原審未予查明，有未盡調查職責之違法云云。然依據上述論證，上訴人係於此次進入大陸地區後販入毒品海洛因並交付林中燦運輸回台之事實既可認定，原判決縱因上訴人未供出其販入毒品之實際時間及對象，而就該部分事實未能記載明確，於判決尚無影響，其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，或係於法律審請求傳訊證人李玉卿為新證據方法，自難認為有理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年五月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月十一日
Ｖ