裁判字號：最高法院93年台上字第2299號刑事判決
裁判日期：民國93年05月06日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二二九九號
上訴人甲○○即 林鉅
乙○○丙○○右上訴人等因走私案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十二年十二月二十四日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第五號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署八十五年度偵字第一０七號、第二二二號、第二三三號、第三二三號、第三四０號、第三八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷，發回福建高等法院金門分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定：上訴人乙○○、丙○○、甲○○（即 林鉅元 ）與 黃金發 （已經原審判刑確定）基於走私之共同犯意，於民國八十五年四月二十六、二十七日間，共同自大陸地區私運逾公告數額之大陸香菇約四千四百零八公斤至福建省金門縣，先藏匿於乙○○位於金城鎮舊金城村郊牛舍中，再用華龍陶瓷公司印有「凍頂」字樣之紙箱裝箱，並裝載於二只貨櫃中，嗣於同年月二十八日由丙○○囑由 周興邦 （另案經第一審法院判刑確定）運上大安貨櫃輪，計劃運送至台灣省，翌（二十九）日凌晨一時五十分許，經警於料羅港碼頭大安貨櫃輪上查獲。嗣於同年十月三日，經警至金城鎮舊金城村郊牛舍中搜索，扣得華龍陶瓷公司印有「凍頂」字樣之紙箱七個等情。因而撤銷第一審諭知乙○○、丙○○無罪之判決，改判各論處乙○○、丙○○以共同私運管制物品進口逾公告數額（丙○○並論以累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認乙○○、丙○○有前開犯行，係以黃金發於警詢時及黃金發、甲○○於檢察官偵查中之供述，為其證據之一（見原判決第十頁第十一行至第十一頁倒數第二行）。但甲○○於檢察官偵查中係供稱：「據我所知，本件走私是丙○○、乙○○共同走私，香菇是丙○○與乙○○開一部車，黃金發與 許耘奇 開一部車載到料羅碼頭，是從後門土路運到大安輪貨櫃場，可能是丙○○、乙○○及黃金發開堆高機把它堆到空櫃內，混上船，這是黃金發事後講的」云云（見偵字第一０七號卷第一一二頁），其所供上情，或稱「據我所知」，或稱「可能」，或稱「黃金發事後講的」，應屬其個人意見、推測之詞，或係其事後聽自黃金發之轉述，能否資為不利於乙○○、丙○○之證據已不能無疑。另依黃金發於檢察官偵查中所供：「（大安輪走私香菇何人策劃？）是在查獲（四月二十九日）前二、三天丙○○叫我去探路把風，本件香菇是從舊金城海邊走私上岸，然後載到乙○○牛舍裝箱並用貨櫃裝填，然後將貨櫃直接拖到料羅大安貨櫃場，是丙○○叫林鉅元找我去探路把風，當天晚上七點多，我即到牛舍旁路口把風，一直把風到凌晨三點多才把上岸之香菇運到牛舍裝箱，裝到五點多，就直接將貨櫃拖到大安輪貨櫃場，當天我負責顧路把風」、「我確實沒有出資走私香菇，我只是負責幫人把風而已」、「我沒有共同走私，當天走私上岸，我只是路過碰到林鉅元，林鉅元向我說的，他們正在乙○○牛舍裝香菇，之前他有邀我出資共同走私香菇我拒絕，因為他還欠我錢未還，林鉅元向我說他與大安輪董事長『 阿丁 』（按即丙○○）是結拜兄弟，要走私是很穩的」、「（香菇走私到底有多少人參與？）我聽林鉅元說，他與丙○○共同走私的，香菇走私上岸後是在乙○○牛舍裝箱的，至於有多少人參與走私我不很清楚」等語，及其於警詢時所供：「林鉅元曾邀我入股走私香菇…… 林某 曾提及大安輪的董事『阿丁』（即丙○○）是他結拜兄弟，他們可將貨櫃帶至山上裝，貨再由大安輪直接出港」、「這些走私的香菇是林鉅元及丙○○到大陸購買的，上岸後是放在乙○○所有之豬牛舍內，是林鉅元、丙○○開一部貨車，上裝有一個大安輪的空貨櫃，正在裝運香菇。當天晚上我到舊金城找一位朋友，因他跟我一樣是娶大陸太太，手續不知如何辦理，我至他家協助說明，路上經過時遇到林鉅元，我在停下來與他聊天，所以才知道這個狀況，後來我聽林鉅元講，他們是利用下班後夜間時，從大安貨櫃場載運空櫃到乙○○所有之豬牛舍裝載走私物品，再等至隔日清晨四、五點未上班之前，再將裝運好的貨櫃開到大安輪貨櫃場內，等一上班就開往碼頭走私出境。現場參與走私的我確定的有林鉅元及丙○○，另外有二、三人因夜色昏暗，我看不清楚，所以我不確定是何人」等語（見原判決第十頁第十五行至第十一頁倒數第四行），雖指甲○○、丙○○將走私香菇放置在乙○○家所有之豬牛舍內，並於該處裝箱，但均未敘及乙○○有參與本部分走私犯行，故黃金發上開於警詢及檢察官偵查中所供是否能據為認定乙○○有參與本件走私香菇罪行，亦有疑問。又甲○○對於何人涉犯本件香菇走私犯行，其於檢察官偵查中係供稱：「據我所知，本件走私是丙○○與乙○○共同走私」等語（見偵字第一０七號卷第一一二頁），但其嗣於第一審調查時先則改稱：「丙○○跟乙○○跟香菇一點關係都沒有」云云（見第一審卷第一宗第三十三頁），後又稱：「香菇我知道是 陳應超 與黃金發在走私，和乙○○無關」云云（見第一審卷第二宗第四十五頁）；另甲○○對於如何知道本件香菇走私犯行乙節，其於檢察官偵查中先係供稱：「是黃金發事後講的」等語（見偵字第一０七號卷第一一二頁反面），嗣又改稱：「據乙○○事後跟我講的」等語（見同上偵卷第一八四頁）；再甲○○於檢察官偵查中係供稱：伊曾向證人林根皆借新台幣（下同）三十三萬元，共湊四十二萬元，要與黃金發、乙○○共同向大安輪租貨櫃等語（見偵字第一０七號卷第一一二頁），但其於第一審訊問時又改稱：伊只投資二十萬元於大安貨櫃輪云云（見第一審卷第二宗第四十五頁），前後均不一致。而黃金發對其有無參與本部分走私乙節，於檢察官偵查中，先是供稱：「查獲前二、三天，丙○○叫我去探路把風」云云，旋即改稱：「是丙○○叫林鉅元找我去探路把風」云云（見偵字第二三三號卷第九十八頁），嗣於警詢時又改稱：「我並無與林某（指林鉅元）合夥走私農產品……林某曾提及大安輪的董事『阿丁』是他結拜兄弟，他們可將貨櫃帶至山上裝貨……但其中詳情我並不了解」云云（見偵字第二三三號卷第一一三頁反面），旋復稱：林鉅元跟伊講，是他跟丙○○二人負責走私，香菇是林鉅元及丙○○到大陸購買，由何處上岸伊不知道，伊是在路上遇到林鉅元，停下來聊天，才知道這個狀況，現場伊確定看到林鉅元及丙○○二人云云（見偵字第二三三號卷第一一七頁反面、第一一八頁正、反面），但其於第一審應訊時則改稱：「（八十五年四月二十九日在料羅被查獲的香菇如何來的？）我不知道……我是聽林鉅元說的，他說如果要走私香菇，問我是否要投資，我沒有同意」、「我在查獲前二、三天，林鉅元告訴我要走私香菇，要我出資……被查獲後，林鉅元告訴我說走私是從舊金城走私上來，另外還有合夥人，但我不知道是何人，香菇部分並沒有人叫我把風，我在偵訊中所言並不實在……事後我有看到報紙刊載才知道有走私上岸」云云（見第一審卷第二宗第四十六頁反面、第七十八頁），惟事後其於原審上訴審時又改稱：「伊沒有說過丙○○與甲○○、乙○○共同走私香菇，伊並不認識丙○○」云云（見原審上訴字卷第六十頁反面），先後供述亦相矛盾。原判決未予調查釐清黃金發、甲○○前開供述何者為可信，即遽採其等首揭於警詢或檢察官偵查中之供述為其論據，自嫌速斷，並有判決理由不備之違法。㈡、原判決雖另以警方於八十五年十月三日至金門縣金城鎮舊金城村郊乙○○家牛舍中搜索時，所扣得華龍陶瓷公司印有「凍頂」字樣之紙箱七個，執為認定乙○○、丙○○涉犯本件走私香菇罪行之證據（見原判決第十三頁第六行至第八行）。然乙○○在第一審審理時已辯稱：「警察在（八十五年）十月三日之前曾經搜索牛舍二次，都沒有搜到東西，到了十月七日（應為三日之誤）才搜到七個紙箱，那些紙箱不知道如何來的，我沒有參加他們的走私」等語（見第一審卷第一宗第八十五頁反面）。又金門縣警察局確為搜索偽造金門高梁酒等物，而曾於八十五年八月六日至金門縣金城鎮舊金城乙○○家牛舍搜索，但當時除查獲走私帳目日記本一本外，並未查得紙箱，有該警察局搜索聲請書、實施搜索結果報告表等件影本在卷可憑（見第一審卷第一宗第一二四頁、第一二五頁），乃警方之後竟能於八十五年十月三日復扣得前開紙箱七個，非無可疑。原判決對上開有利於乙○○、丙○○之證據，未加採納，復不說明其理由，亦嫌理由不備。乙○○、丙○○上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於乙○○、丙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。另乙○○被訴偽造公文書、行使特許證、仿冒商標、詐欺取財及走私偽酒等罪嫌，原判決理由五說明不另為無罪諭知部分，檢察官係依連續犯、牽連犯裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分原則，併予發回。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 洪德福 已到庭證稱：甲○○確向警方報案說有人走私，而 基隆海 關於翌日即破案，第三天新聞也刊出該消息等語，但原判決卻謂甲○○之報案無功；另證人 薛秀 能因被嚇倒，故才到庭說明不敢確定其所販售之偽酒是否購自甲○○，原判決遽採其證言為證，均屬違誤，請准再傳該二證人到庭作證。㈡、甲○○積欠黃金發八十萬元，原判決竟採其證言仍認甲○○有錢走私偽酒，自屬矛盾。㈢、甲○○因青光眼、淋巴癌、鼻咽癌等病原在大陸治療，至八十四年十一月五日始返抵台北，並於同年月十四日才回到金門，而黃金發等人係於同年月九日載運走私酒至金門縣金湖鎮料羅碼頭及裝上「金鴻八號」商船，故黃金發等人載運走私酒至「金鴻八號」商船時，甲○○人並未在金門，況甲○○既身罹青光眼等疾病，於夜間目不能視，如何參與走私？原判決卻為相反之認定，自屬違法，且原審未向航空公司查明甲○○是否於八十四年十一月十四日才回到金門，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、金門縣警察局督察長 李懷寧 於原審曾到庭作證甲○○有提供本件香菇走私案之情報，原判決對此竟隻字未提，並嫌理由不備。㈤、丙○○曾於八十六年間，因甲○○以燒紅物品丟擲其住處騎樓，而告訴甲○○涉嫌放火罪，嗣經原審法院另案判決無罪，故黃金發供述：甲○○曾告訴伊，甲○○與丙○○是結拜兄弟，走私很穩乙節，顯非實在云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審關於本部分之不當科刑判決，依牽連犯從一重改判論處甲○○以共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○否認犯罪，辯稱：偽酒非伊所有，走私偽酒者為陳應超（已經第一審判刑確定）與黃金發，伊當時人在大陸醫病，並未參與走私，且伊係向警方密報，更不可能係伊自己走私，而 薛秀能 當年中秋節有向伊買酒，但薛秀能不能確定係偽酒，伊不認識丙○○，不可能與其走私香菇，走私香菇一事伊不知情，亦與伊無關云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
㈡、證人薛秀能已迭於警詢、檢察官偵查及第一審審理時指證稱：甲○○自八十五年四月初起，先後前往伊所經營位於金門縣○○鎮○○路之新潮時裝百貨行，連續多次以每瓶五百八十元之價格，將扣案之走私偽造０．七五公升高粱酒售予伊，總價款約二萬元等情（見偵字第一０七號卷第一０二頁反面、第一０四頁反面、第一０六頁反面、第一一０頁；第一審卷第一宗第八十七頁），另證人洪德福於原審調查時亦到庭結證稱：「在五、六年前甲○○有打電話給我，說有人從料羅灣走私一批假酒到基隆港，我那天有跟基隆港警所說，但基隆港警所說沒有確實證據，不能隨便查扣，後來他們也沒有查獲」等語（見原審上更㈡卷第一七六頁），故原判決乃採取證人薛秀能上開證言為證據之一，且以甲○○向警方所密報之走私案並無具體事證，亦未查獲，不足以認定與本案有關，而認難資為甲○○有利之論據（見原判決第八頁第十三行至倒數第二行、第九頁第十六行至第十頁第一行），核無不合。上訴意旨㈠，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、甲○○為治病既能往返大陸、台灣，則其所罹患之青光眼、淋巴癌、鼻咽癌等病，縱認屬實，應不致影響其活動或籌劃走私，且甲○○既已於八十五年十一月五日搭機返台，有內政部警政署入出境管理局函送之入出境紀錄在卷可證（見原審上更㈠卷第一六五頁），而依當時通訊之便利，則其於同年月十一日委由黃金發僱人前往金門縣金沙鎮東蕭附近，將走私之陳年高粱酒運至金門縣金湖鎮料羅碼頭「金鴻八號」商船，亦屬可能，是原判決據以認定事實，並無違誤。雖原審更一審於調查時，曾向遠東、復興等航空公司查詢甲○○於八十四年十、十一月間有無搭乘該等公司之班機往返金門之間，據答覆稱：因已逾資料存檔、保存期間，故無法提供等語（見原審上更㈠卷第一五五頁、第一五六頁、第一六三頁、第一六六頁），而原判決疏未將此於理由中予以敘明，應於原判決之結果顯然無影響；又證人李懷寧雖曾於原審審理中到庭作證稱：「我曾經有接過他（指甲○○）類似的電話，向我們提供情報，說舊金城附近有何人在走私，我們把他當作情資，而且有告知刑警隊，但是是否有跟本案有直接關係我並不清楚」、「督察室對於刑案的調查過程與程序並不會介入，所以我對案情並不清楚。他打電話的詳細內容，因事隔很久，我記不清楚」等語（見原審上更㈡卷第一九０頁），但依其證言，亦無法證明甲○○向警方所提供之走私情報與本案有關；再黃金發於警詢及檢察官偵查中雖供稱：甲○○曾邀伊出資共同走私香菇，並向伊說，他與丙○○是結拜兄弟，要走私是很穩等語（見原判決第十一頁第四行至第六行、第八行、第九行），但黃金發指甲○○為上開供述之時間，係甲○○等人在八十五年四月二十六、七日走私本案香菇時，而甲○○指其以燒紅物品丟擲丙○○住處之騎樓，致遭丙○○告訴其涉嫌放火罪，則是在八十六年間，已在甲○○為上開供述之後，縱認屬實，亦難認黃金發之前開所供即屬不實，故原判決對此雖未於理由中加以論敘，理由固稍欠周延，但於原判決之本旨亦顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦均不得資為提起第三審上訴之理由。至其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，也非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官陳東誥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月十二日
Ｍ