裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年家上字第79號民事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度家上字第79號上訴人甲○○訴訟代理人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 陳文彬 律師
柯惇云 律師上列當事人間請求離婚損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年6月10日臺灣嘉義地方法院所為第一審判決（96年度婚字第508號）提起上訴，本院於97年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴並假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於96年1月間罹患肺癌治療後，兩造於96年6月23日公證結婚後同住於新竹期間，被上訴人未給伊租屋處鑰匙；自被上訴人於同年9月24日送伊回娘家兩造分居起，均未給付伊生活費，兩造之婚姻確已生破綻達難以維持之程度，不能達成共同生活之婚姻目的，有民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由，其事由之發生，實係因被上訴人未給付伊罹患肺癌治療修養期間之任何生活費用，對伊毫無責任感所致，對難以維持婚姻重大事由之發生可歸責被上訴人，原審據以判准離婚確定。被上訴人所提出之MSN通話紀錄，無法證明屬實；況網友Y翰則係在大學聯誼時認識，僅偶在網路相遇才會開玩笑閒聊；被上訴人知伊婚前朋友網友e'estlavie，係基於朋友關心，未去過其住處；網友「永遠的微笑」則係線上遊戲網友，男女未明，被上訴人亦知此人，婚前曾組隊一起玩遊戲，與對方互稱公婆只是通用的簡單綽號；即使伊與其他網友在網路虛擬世界上有一些較誇張曖昧之對話，被上訴人亦常在旁觀看伊與其他網友對話從未指責或異議，其後於同年9月間兩造仍相偕愉快旅遊日本，應知悉該等對話為玩笑話而非真實，並非兩造婚姻不能維持之事由，上訴人就兩造離婚原因之發生並無過失。爰依民法第1056條第2項規定，請求賠償非財產上之損害100萬元；且伊右肺已切除無法過常人生活，因判決離婚而陷於生活因難，依民法第1057條規定，請求被上訴人支付贍養費120萬元，原判決駁回請求，尚有未洽。又伊右肺已切除無法過正常人生活，被上訴人本應負擔上訴人之扶養費，現因被上訴人之過失導致兩造婚姻無法維繫，上訴人受有扶養費之損害，則上訴人應有請求損害賠償之權利，追加依民法第1056條第1項規定，請求賠償婚姻上之生活保持請求權（即請求他方負擔家庭生活費用之權利）喪失之財產上損害賠償100萬元。上訴及追加聲明，求為判決：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣220萬元，
並自民國97年2月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人新台幣100萬元，並自民國97年10月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造婚姻之發生與歸責，乃導因於伊懷疑上訴人有藉由MSN與數名網友不正常之對話，言語曖昧互稱老公、老婆，及外出交往相約至男方住處，接受男性網友餽贈手機與號碼，與男性網友電話長聊，為此兩造屢生爭執，且不願與被上訴人之家人和睦相處，已逾越夫妻通常所能忍受之程度，因兩造共同經營婚姻之誠摯相愛、互信、互諒已蕩然無存，因此而經法院判准兩造離婚，係可歸責於上訴人之過失事由，上訴人不得依民法第1056條第2項請求非財產上之損害100萬元及依民法第1057條請求給付贍養費120萬元。
原判決駁回上訴人請求，並無違誤。又制度上設有離婚贍養費之規定以解決因離婚後之生活窮困問題，故民法第1056條第1項所謂因判決離婚而受有損害，不應包括婚姻上之生活保持請求權。況上訴人目前與其母親同住，其父為已故畫家，家境上較為富裕；上訴人手術後復原狀況良好，亦未舉證其勞動能力有喪失或減損之情形，應仍具有一般人之工作能力，並無任何陷於不能維持生活及無謀生能力之情。聲明求為判決：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保，請准免宣告假執行。
三、經查：原審係以上訴人罹患肺癌，於96年1、2月間開刀切除全右肺葉治療，被上訴人曾多次到醫院探視；兩造於96年6月23日公證結婚，婚後租住於苗栗縣○○鎮○○路，被上訴人則於同鎮國家衛生研究院服國防役；自婚後兩造同住於新竹期間，被上訴人未給上訴人租屋處之鑰匙，又自96年9月間載送上訴人返回娘家兩造分居起，即未給付其任何生活費用等情，為兩造所不爭。又上訴人已為人妻，仍與男性網友在網路上以曖昧之語對話，妨礙兩造婚姻生活。就原審諭知進行商談婚姻問題，兩造未就婚姻問題協談，反相互指責對方，感情破裂難以癒合，且主觀上均不願再繼續婚姻關係，無改善婚姻生活意願，認兩造婚姻確已生破綻達難以維持之程度，係民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由，而其事由之發生，實係因被上訴人自96年9月間兩造分居起，在上訴人罹患肺癌尚須修養期間，毫無責任感未給付其任何生活費用，而上訴人與男性網友在網路上以曖昧之語對話，兩造間未能互相體諒，欠缺良性溝通及維繫婚姻生活誠意所致，依其情事，認被上訴人過失責任較重，判決駁回被上訴人離婚請求，而准上訴人以此為由之反訴離婚請求。被上訴人未上訴而告確定（見原審判決）。
四、就被上訴人主張上訴人與男性網友之MSN對話內容及外出，為民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由，對兩造之判決離婚應有過失部分：
㈠觀諸被上訴人所提出上開上訴人與網友之MSN通話記錄，其內容略為：
⒈2007年7月16日上訴人以「ching-ya」名義與網友「c'estlavie」MSN通話：
…網友：你喜歡我住的環境嗎？上訴人：恩--不錯啊--喜歡！網友：喜歡就好，怕你不喜歡，希望你星期四能早點回來。
上訴人：呵--為什咪怕我不喜歡。
網友：你如果不喜歡就不想來陪我了。
上訴人：呵--。
網友：等你好久，一直都在新竹…網友：只是要去新竹陪你男友，不能陪我。
上訴人：你地電話是多少？呵~我回來就陪你。
網友：0000000000。
上訴人：呵--網友：那你明天衝回來好了！上訴人：要怎稱你？網友： 小羽 上訴人：會很敢」。
…⒉2007年7月24日上訴人以「ching-ya」名義與網友「c'e
stlavie」MSN通話：…網友：你可以跟男友請假去台北嗎？上訴人：還不知--。
網友：好想抱你睡覺哦。
上訴人：呵--來抱啊，呵--。
網友：厚，誘拐我。
上訴人：呵--來啊！小雨--小雨--來啊！我讓你抱抱說。
網友：厚，快回來台南啦！好不好？上訴人：好！網友：下星期一回來吧！上訴人：啊…沒錢坐回去台南。
網友：我匯1000元給你當車錢。
…網友：你去新竹的車錢是你男友出的?上訴人：恩啊！不對，是媽咪出地。
去台南時是男友出地。
…上訴人：還好你有帶我吃好料說。
網友：ok啦，養你沒問題。
…上訴人：我要17才能下去啦！網友：回來要住久一點上訴人：嗯！也要找個理由說…⒊2007年7月24日上訴人以「ching-ya」名義與網友「<ㄚ翰>」MSN通話：
…上訴人：你都一個人喔。
<ㄚ翰>（網友）：是呀。
上訴人：會寂寞喔。
<ㄚ翰>：黑呀。
上訴人：睡覺時又沒人陪喔。
<ㄚ翰>：然到你要陪我嗎？上訴人：呵-想啊！因為怕你無聊啊，呵--<ㄚ翰>：那等你回來再說吧。
…上訴人：那有錢，我還想被人包養呢，讓我買名包包。
…上訴人：還有啊--睡睡時要蓋被被喔，
不然會涼到肚子就不好了，還有外加睡睡時啊，要想我喔！…上訴人：真地要想我呀。
<ㄚ翰>：這樣子好像--好像出差前對老公的叮嚀。
上訴人：呵--是喔--呵，不管怎麼樣都要想喔--!上訴人：要不要親一個，呵（口紅印圖樣）。
<ㄚ翰>：（臉紅圖樣、口紅印圖樣）。
…⒋2007年9月3日上訴人以「當你在穿山越嶺的另一邊我在孤」名義與網友「永遠的微笑」MSN通話：
…網友：老婆我回來了唷。
上訴人：呵-你回來了啊-。
網友：我要搬家了唷。
…上訴人：老公這你一個人住--三間喔。
…網友：給我看你嗎？上訴人：呵-這邊沒有（視）訊可以開給老公看。
網友：天氣變化多注意點阿。
上訴人：恩-是地老公-婆會注意地。
呵-你也是要注意喔!…網友：婆-我去忙了…」等語。
㈡上開MSN通話記錄，有MSN通話記錄影本附卷可稽（見原審
卷第55-77頁）。上訴人在原審對上開通話內容之真實性並不爭執，並針對對話內容提出解釋，僅爭執其證據能力，有上訴人在原審提出之民事答辯暨反訴起訴狀可按（見原審卷第104-106頁）；況上訴人確有以自承所使用之0000000000號行動電話（見本院卷第56頁）與男性網友（c'e
stlavie）在對談過程中留下之0000000000號行動電話，分別於96年8月10日13時許（受話85秒）、8月13日20時許（受話79秒）、8月15日10時（發話）、12時（受話）、8月18日13時許（發話201秒）、8月19日21時許（受話100秒）、8月20日12時許（受話271秒）、15時許（受話37秒）、8月23日零時（發簡訊並受話137秒）、13時許（受話621秒）及同年9月22日22時許（受話201秒），有亞太電信股份有限公司函送0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單在卷可按（見原審卷第126-131頁）。該通話記錄內容應堪信為真實。上訴人復未提出新證據資料，在本院否認通話記錄及手機簡訊資料真正，實無可採。另參以上訴人自承有將MSN之帳號、密碼告知被上訴人（見原審卷第104頁），即難謂被上訴人取得上開資料，係非法取得，上訴人抗辯被上訴人未經其同意取得前述資料，不具證據能力云云，並不可取。
㈢被上訴人另主張上訴人於96年9月25日以自承所使用之000
0000000號行動電話，向被上訴人所使用之0000000000號手機傳簡訊表示：「對不起，多是我的錯，我不該跟網遊（友）出去和聊天，不該自私，你說地話被你說沒聽進去（你說的話沒聽進去），我也很抱歉，我很笨，你說地每件事我都沒達到你到地，我只是你的拖累對吧，你已經沒有愛我了，我們之間沒愛與幸福，你討厭我嘛。我會消失不讓你看了討厭和生氣，對不起，我只有這句話可以說，沒別的可說」，並提出手機簡訊影本在卷可按（見原審卷第78頁）。上訴人在原審並不爭執其為真正（見原審卷第109頁民事答辯暨反訴起訴狀），其內容復與通話記錄相符（見原審卷第132頁），應堪信為真實。上訴人復未提出新證據資料，在本院否認手機簡訊資料真正，實無可採。
㈣綜上MSN通話記錄與手機簡訊資料，被上訴人主張上訴人
與男性網友在MSN以前揭曖昧之語對話內容及外出，堪可信實。不論上訴人與男性網友之交情如何，是否確有共同出遊或過夜，參以上訴人已為人妻，卻未能盡守本分，反與男性網友在網路上以前揭曖昧之語對話，此對兩造之共營婚姻生活，實難謂全無妨礙，此舉顯非適當，被上訴人因此對上訴人心存芥蒂，亦屬人情之常。是被上訴人主張上訴人與男性網友之MSN對話內容及外出，對兩造婚姻經法院以民法第1052條第2項所定難以維持婚姻之重大事由而判決離婚為有過失，應可採信。
五、按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。又夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費。民法第1056條第1、2項及第1057條分別定有明文。依上開規定，因判決離婚之夫妻一方須無過失，始可向有過失之他方請求賠償相當金額之非財產上損害；又因判決離婚而陷於生活困難之夫妻一方，於離婚之原因事實無過失，始可請求他方給付贍養費。
查兩造對判決離婚之原因事由，被上訴人雖過失責任較重，惟上訴人就兩造間婚姻難以維持之重大事由為有過失，已如前述，揆諸首開說明，自不得請求被上訴人給付非財產上之損害賠償及贍養費，是上訴人依民法第1056條第2項及第1057條之規定，分別請求被上訴人給付其非財產上之損害賠償100萬元及贍養費120萬元，均屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、次按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，固得依民法第1056條第1項規定，向有過失之他方，請求賠償。惟為填補婚姻上生活保持請求權喪失而設，給與權利人個人生活所需之範圍，已於民法第1057條作有關贍養費之規定，此乃基於權利人生活上之需要，為求道義上公平，使於婚姻關係消滅後，事後發生之一種給付，有扶養請求權之意味；換言之，亦即離婚時，如婚姻繼續存在，夫妻一方得向他方期待之扶養數額相同，非賠償請求權性質（見最高法院87年度台上字第128號、95年度台上字第855號、96年度台上字第269號判決意旨）。是為填補婚姻上生活保持請求權喪失而設之贍養費，既已為民法第1057條所明定，是民法第1056條第1項所規定，因判決離婚之夫妻一方得向有過失之他方請求賠償所受「損害」，並未包括此為填補婚姻上生活保持請求權喪失而設之贍養費，否則有關民法第1057條之請求權人須無過失之規定將成具文。是本件上訴人於上訴後，以其罹患肺癌，右肺全部切除，肺功能受損，已無法過正常人生活，現因判決離婚，受有婚姻上生活保持請求權喪失之損害，在本院追加依民法第1056條第1項之規定，請求被上訴人給付100萬元，亦屬無據，應予駁回，其以供擔保為條件假執行宣告之聲請，亦失所依附，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月30日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官吳上康法官李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年12月31日
書記官李淑華【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。