臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第96號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第96號民事判決

裁判日期：民國97年12月30日

裁判案由：確認債權不存在等

臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上易字第96號上訴人乙○○訴訟代理人 林彥百 律師上訴人辛○被上訴人①丙○○
②丁○○③甲○○○（即 李蔡阿碖 ）④戊○○⑤庚○○○（即 蔡阿柳 ）⑥己○○共同訴訟代理人 汪玉蓮 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國97年4月1日台灣雲林地方法院第一審判決（97年度訴字第17號），提起上訴，本院於97年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人乙○○於民國（下同）92年10月19日下午2時40分許，駕駛車號0000-00號自小貨車，沿嘉義縣東石鄉園潭村「連天宮」旁產業道路往堤防道路由南向北行駛，途經該產業道路之無號誌交岔路口處，本應注意車前狀況，並減速慢行，隨時採取必要之安全措施，作隨時停車之準備，而依當時情形又無不能注意之情事，竟疏未注意，仍貿然以時速40公里以上速度急馳，迨見亦疏未注意車前狀況之 蔡天德 騎乘車號000-000號重機車，沿該產業道路由東向西行駛至上開岔路口處，欲緊急煞車已嫌不及，致兩車發生相撞，造成伊之被繼承人蔡天德受有頭部外傷併顱內出血，經送醫後不治死亡。案經台灣嘉義地方法院檢察署（下簡稱嘉義地檢署）檢察官提起公訴，並於92年11月20日，在台灣嘉義地方法院（下簡稱嘉義地院）第一次行準備程序，經受命法官諭知送調解後，擬於同年月28日進行調解程序。詎乙○○明知其並未積欠其岳父即上訴人辛○新台幣（下同）150萬元，竟於調解前2日，即同年月26日，將其所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地所有權應有部分00000000分之30993及其上4788建號建物（門牌雲林縣○○鎮○○路○○○號1樓）（下稱系爭房地），虛偽設定擔保150萬元債權之抵押權（下稱系爭抵押權）予辛○，而有害於伊對乙○○上開車禍損害賠償債權之實現。又乙○○既怠於行使其權利，請求辛○塗銷上開不實之抵押權設定登記，伊為保全債權，自得以自己之名義，依民法第242條第1項規定代位乙○○依同法第767條之規定提起本訴，請求塗銷上開抵押權登記；縱認上訴人間確有150萬元之債權存在，惟乙○○於90年8月21日向辛○借100萬元，91年6月向辛○借50萬元，乙○○卻於92年11月26日才設定擔保150萬元之抵押權予辛○，依最高法院51年台上字第3528號判例，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定請求撤銷之。
爰【先位聲明】求為確認辛○對於乙○○就系爭房地所設定系爭抵押債權不存在，辛○應將系爭抵押權設定登記塗銷；【備位聲明】求為撤銷系爭抵押權設定契約並塗銷系爭抵押權設定登記（原審就先位聲明部分為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴）。
二、上訴人則以：乙○○係於90年8月8日，以4,376,000元向雲林縣政府購買系爭房地，並於90年10月26日以系爭房地向台灣土地銀行北港分行辦理首次購屋貸款300萬元用以償還國宅基金代墊款，伊於90年8月14日為繳清自備款餘額，先向親友借貸，而為償還上開借款，由辛○於90年8月21日，向嘉義縣民雄鄉農會借款100萬元，並由伊為連帶保證人，將貸得款項清償上開借款。另向辛○借款50萬元，合計為150萬元，伊與辛○間確有150萬元之債權債務關係，則伊設定系爭抵押權予辛○擔保上開債權，並無任何不法情事。又被上訴人於93年間即已知有撤銷之原因，遲至96年10月15日才提起本件訴訟，顯已罹於一年之除斥期間，其訴均無理由，應予駁回。原審逕以民法第87條之通謀虛偽意思表示認定上訴人間無債權債務關係存在，顯有訴外裁判之違誤等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）乙○○於92年10月19日下午2時40分許，駕駛車號0000-00號自小貨車，沿嘉義縣東石鄉園潭村「連天宮」旁產業道路往堤防道路由南向北行駛，途經該產業道路之無號誌交岔路口處，本應注意車前狀況，並減速慢行，隨時採取必要之安全措施，作隨時停車之準備，而依當時情形又無不能注意之情事，竟疏未注意，仍貿然以時速40公里以上速度急馳，迨見亦疏未注意車前狀況之蔡天德騎乘車號000-000號重機車，沿該產業道路由東向西行駛至上開岔路口處，欲緊急煞車已嫌不及，致兩車發生相撞，造成蔡天德受有頭部外傷併顱內出血，經送醫後不治死亡。被上訴人對於乙○○有上開車禍事件之損害賠償請求權。
（二）乙○○將其所有系爭房地，於92年11月26日由雲林縣北港地政事務所以北地資字第132020號收件，設定擔保150萬元之抵押權予辛○。
四、兩造爭執之事項：
（一）原審就先位聲明所為裁判，有無訴外裁判？
（二）辛○是否確有借款150萬元給乙○○（亦即被上訴人之先位聲明請求，是否有理由）？
（三）被上訴人備位聲明請求撤銷上訴人間之抵押權設定，是否已逾除斥期間？
五、本院判斷：
（一）原審就先位聲明所為裁判，有無訴外裁判？查被上訴人於原審起訴狀即主張上訴人間之系爭抵押債權係屬虛偽而不存在，並表明確認債權不存在暨塗銷抵押權事件，而先位聲明則「請求確認辛○對於乙○○就系爭房地所設定系爭抵押債權不存在。辛○應將系爭抵押權設定登記塗銷」，有該民事起訴狀可按（見一審卷第5-6、9頁）。原審亦依被上訴人所表明之上開請求調查審判，自無訴外裁判之問題。
（二）辛○是否確有借款150萬元給乙○○（亦即被上訴人之先位聲明請求，是否有理由）？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其等對於乙○○有損害賠償請求權，而乙○○對於辛○並無債務，竟就其所有之不動產虛偽設定抵押權登記予辛○，致有害於被上訴人對於乙○○損害賠償請求權之實現，應予塗銷系爭不動產抵押權設定登記等語。則被上訴人得否請求塗銷乙○○與辛○間上開抵押權設定登記，以確保其等對於乙○○之損害賠償請求權之法律上地位不安定，而此不安定狀態得以確認判決加以除去。因此，被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。本件被上訴人請求確認上訴人間之系爭150萬元抵押債權不存在，而上訴人則抗辯其存在，依上開說明，應由上訴人負舉證責任。
⒈上訴人於嘉義地檢署93年度發查字第606號涉犯偽造文書
案件，於93年5月31日經檢察事務官隔離訊問時，辛○稱：「（問：乙○○為何於92年11月26日將其所有之雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地及同段4788建號建物共同設定150萬元抵押權給你？）答：因為乙○○在91年8、9月間，向我借100萬元，之後又跟我借30萬元，又過一陣子又跟我借20萬元，三次共向我借了150萬元…，100萬元是我向民雄農會借款給他的，20萬及30萬元都是我標會後借給他的。」「（問：借款用途？）答：他告訴我是借錢用來付水果商的貨款，他是在賣水果的。」「（問：你這三筆錢如何交付給乙○○？）答：100萬元的農會貸款，是我跟乙○○一同到農會領出現金後，我當場交給他的。另外兩筆都是在我家以現款交給他，…。」「（問：三次交付現金時，尚有何人在場？）答：農會那一次只有我跟他二人，並無其他人在場。另外兩次只有我太太 蕭歐金枝 在場，沒有其他人。」「（問：乙○○是於何時何地向你借款？）答：三次都是他來我家向我借錢，時間我忘記了。」「（問：與乙○○之借款有無借據？）答：沒寫借據，但是30萬元及20萬元部分他有開本票各一張給我，但100萬元部分他沒有開本票也沒有寫借據。」「（問：乙○○三次向你借款時，你有要求要設定抵押以做擔保嗎？）答：沒有。」「（問：事後為何辦理上開抵押權登記？何人提議？）答：我不知道有辦抵押權，乙○○從沒有跟我提過這件事情。」等語（該案卷第48－50頁）。
⒉然乙○○卻於同一日訊問時稱：「（問：為何於92年11月
26日將所有之雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地及同段4788建號建物共同設定150萬元抵押權給辛○？）答：該土地及建物是我在91年間我要以446萬元購買的國宅，當時我沒錢，辛○向民雄農會借了100萬元借我，後來我又向他分別借了20萬元及30萬元，總共是150萬元，時間我不記得了，大概是買房子的時間前後。」「（問：辛○如何交付這三筆錢給你？）答：100萬元部分是辛○從農會將錢轉到我太太 蕭秋燕 在北港郵局的戶頭，當日是乙○○（應是「辛○」之誤）自己一人到民雄農會，我沒陪同。另外兩筆錢是蕭秋燕去辛○家跟他拿的，我並沒去。」「（問：與辛○之借款有無借據？）答：沒寫借據，但是分別開了100萬元及50萬元本票各一張給他。」「（問：辛○三次借款給你時，是否有要求設定抵押以做擔保？）答：當時沒有要求設定抵押，一直到92年8、9月間，是辛○主動向我要求的。」等語（該案卷第50－51頁）。
⒊顯見上訴人關於上開150萬元借款之用途，何人去農會領
款，交付給何人，如何交付，交付時有何人在場，有無簽發本票擔保，及誰提議辦理系爭抵押權設定登記等問題之陳述均不一致，且差異南轅北轍，已難認係真實。
⒋況訴外人即乙○○之妻、辛○之女蕭秋燕於93年6月15日
在同上案件訊問時證稱：「（問：妳或乙○○曾否向辛○借款？借款時間及用途為何？）答：我在90年8月間，我向我爸爸借100萬元，隔了一個月左右，又分別向辛○借30萬元及20萬元，總共向他借了150萬元，借款正確時間我不記得。我借錢的目的是為了要繳錢購買雲林縣○○鎮○○路○○○號的房子…」「（問：三筆借款係於何時地由何人向辛○借用？有何人在場？）答：三次都是我本人到辛○家中向他借，當時只有我、辛○及我媽媽在場，只記得是90年8月間的事情…」「（問：三筆借款係於何時地如何交付？有何人在場？）答：100萬元部分是我帶辛○去民雄農會領出來後交給我的，30萬元及20萬元都是我回家向辛○拿的，三次都只有我二人在場，沒有其他人。」等語（該案卷第72頁）。稽其證述借用上開款項之情節亦與上訴人前述陳述之內容不一，雖乙○○於93年6月15日訊問時改稱借款時間係在90年8月間。辛○並改稱乙○○借錢之主要用途是要○○○鎮○○路○○○號的房子等語。
然上訴人亦於該期日訊問時陳明：「（問：150萬元之借款究竟是乙○○所借，或是蕭秋燕所借？）均答：是蕭秋燕借的，不是乙○○借的。」等語明確（該案卷第74頁）。足見上訴人間之陳述前後矛盾，且與證人蕭秋燕之證述情節，亦有諸多不合，已難認係真實。
⒌上訴人雖以借款一事已歷數年，相關人等之記憶難免有所
漏失，諸多細節欲強求上訴人及證人清楚記憶，違反經驗法則云云為辯，惟以辛○如何交付100萬元之借款，乙○○稱是辛○從農會將錢轉到太太蕭秋燕在北港郵局之帳戶；辛○則是稱其跟乙○○一同到農會領出現金後，當場交給乙○○；蕭秋燕則稱是其本人到辛○家中向辛○借，當時只有我（蕭秋燕）、辛○及媽媽在場。以100萬元如此龐大之數目，辛○究竟交付予何人，乙○○、辛○及蕭秋燕三人之陳述竟完全不同，顯與經驗法則有違。因此，乙○○主張其與辛○間有150萬元之債權債務關係云云，已不足採信。
⒍至於乙○○雖另舉訴外人 林原農 、 林邱綢 、 林秋苓 、劉添
泉、 郭水福 、 徐明賢 等人於上開偵查案件中之證述為證。然觀該偵查卷內其等之證述，林邱綢、林秋苓之證言僅在證明乙○○與其等間有另筆70萬元之金錢借貸關係（嘉義地檢署95年度交查字第896號卷第16-17、121、124頁）；訴外人林原農亦僅能證明乙○○於90年8月間向其借款30萬元（見嘉義地檢署94年度偵續字第33號卷第68頁）；訴外人 劉添泉 、郭水福、徐明賢之證言僅在證明辛○確實曾與其等共組水稻互助會而有攬尾會取得50萬元會款之事實（嘉義地檢署95年度交查字第896號卷第18－21、122－123頁），核與上訴人間是否有系爭150萬元借款之事實無關。故上訴人主張本件金額之流向輔以帳戶及借款資料等客觀金額流向相符云云，惟亦僅能證明乙○○與其等間有金錢借款關係存在、辛○確實曾與其等共組水稻互助會而有攬尾會取得50萬元會款之事實，上訴人並無法提出任何之帳戶資料證明渠等間確有該150萬元借款存在。
⒎況劉添泉於上開案件偵查中證稱：「（問：你之前證稱辛
○參加之水稻互助會，起訖時間、每會金額及標會時地為何？）答：自87年1月起至91年6月止，每會50萬元…。」等語明確（嘉義地檢署95年度交查字第896號卷第17－18頁）。則辛○取得尾會之期間應為91年6月間，亦與其及蕭秋燕上開所述，辛○係於90年8月間將尾會款50萬元分二次借予乙○○之期間不符。是上訴人抗辯渠等間有系爭150萬元之借貸債權存在云云，尚難遽採。被上訴人請求確認辛○對於乙○○就系爭房地所設定抵押權擔保之債權150萬元不存在，即非無據。
㈢再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條及第767條分別定有明文。乙○○既無積欠辛○150萬元之借款，則渠等以擔保上開不存在之債權，由乙○○以系爭房地為辛○設定系爭抵押權，顯屬通謀虛偽之意思表示而為，應為無效。且系爭抵押權登記未予塗消，對於乙○○所有系爭房地之所有權自有妨害，而其怠於行使權利，則被上訴人等人為保全其等對於乙○○因上開車禍事件所生之損害賠償請求權得以實現，自得代位乙○○請求辛○塗銷系爭抵押權設定登記。
（三）綜上所述，被上訴人先位之訴依前述法律關係，請求確認乙○○以系爭房地設定予辛○之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位乙○○請求辛○將系爭房地所設定之系爭抵押權登記塗銷，洵屬正當，應予准許。原審予以准許，而為上訴人敗訴之判決，並敘明被上訴人備位聲明之請求，已因先位聲明合法且有理由解除條件成就而毋庸再為裁判之理由，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並其他證據資料，均不影響本院所為前開論斷，爰不再逐一論述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月30日
民事第一庭審判長法官林金村
法官張世展法官蘇清恭上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年12月30日
書記官李梅菊