臺灣基隆地方法院111年度訴字第250號刑事判決

臺灣基隆地方法院刑事判決　

111年度訴字第250號

公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告吳坤忠

選任辯護人林達傑律師（財團法人法律扶助基金會律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1202號），本院判決如下：

主文

甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑伍年伍月。

犯罪事實

一、甲○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第

2款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓；且對於甲基安非

他命係經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，禁止製

造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，依法不得轉讓亦有所

認識，竟於下列時、地，為下列行為：

　㈠甲○○基於與 吳國華 之情誼，萌生轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國110年8月3日下午9時6分許、10時43分許、10時48分許、10時58分許，以其所申辦之0000-000000號行動電話與吳國華所使用之門號0000-000000號行動電話聯絡後，在同日下午11時許，於基隆市○○區○○路00號恆昌商旅，無償轉讓少量甲基安非他命予吳國華。

　㈡甲○○另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於110年8月11日下午8時8分許、8時50分許、9時許、9時54分許，以上開門號之行動電話與吳國華前述門號行動電話聯絡後，在同日下午10時許，於基隆市中正區中船路附近某全家便利商店，無償轉讓少量之甲基安非他命予吳國華（上開㈠、㈡所示確實轉讓數量均不詳，惟查無積極證據可資證明均已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量10公克）。

二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，未經許可，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於110年8月27日下午4時3分許、4時6分許，以其所有之門號0000-000000號行動電話與 闕湘翃 所使用之門號0000-000000號行動電話聯絡後，隨即在同日下午5時許，於基隆市仁一路基隆廟口夜市出入口附近，販賣甲基安非他命約0.8公克予闕湘翃，並當場向闕湘翃收受新臺幣（下同）3,000元價金。

三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、就卷附通訊監察譯文，係因被告甲○○涉犯毒品危害防制條例案件，經檢警對被告所持用之門號0000-000000號、0000-000000號行動電話，實施通訊監察錄音，經本院核發通訊監察書而為，有本院110年度聲監字第366號、第367號通訊監察書可稽（參偵查卷第163-169頁），係經合法實施通訊監察，且被告及其辯護人對上開卷附通訊監察錄音內容及譯文之證據能力均不爭執（參本院卷第246頁、第254頁），是以卷附通訊監察錄音內容及譯文得作為證據使用。　　

二、以下引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，均未爭執證據能力（參本院卷第246頁、第254頁），且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論（參本院卷第299-301頁），是以依法均得作為證據使用。

貳、犯罪事實之認定

一、被告對於上開犯罪事實於本院審理中自白不諱，核與其在警詢及偵查中所述合致（參本院卷第252頁、第255-256頁、第298頁、第301頁、偵查卷第12-14頁、第16-18頁、第323-331頁）；並與證人即受讓者吳國華、證人即購毒者闕湘翃分別於警詢及偵查中證述相符（參偵查卷第95-101頁、第297-299頁、第75-83頁、第303-305頁）；此外並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單、本院110年度聲監字第366號、第367號通訊監察書（含電話附表）暨通訊監察譯文、台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢、台灣大哥大資料查詢、遠傳通訊數據上網歷程查詢、遠傳資料查詢、GOOGLE地圖、及台灣大哥大資料查詢（被告）等件在卷可佐（參偵查卷第57-89頁、第153-155頁、第159-101頁、第163-169頁、第23-31頁、第343-354頁、第355-385頁、第386-389頁、第397-419頁）。堪認被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。　　

二、又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。又販賣第二級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度臺上字第3862號、第2764號號判決參照）。查上開犯罪事實雖乏關於被告所出售予該購毒者之甲基安非他命原購入價格之事證，無從詳細自售出價格與購入價格之價差而查考，惟證人闕湘翃確係以價購之方式取得甲基安非他命，並非無償取得，且當場銀貨兩訖，並據該證人證述在卷（參偵查卷第304頁），況且被告於本院審理中亦自陳：只是賺到一點吃的等語（參本院卷第301頁），故堪認被告如犯罪事實欄二所示販賣甲基安非他命犯行，其主觀上已有營利意圖，應堪認定。　　

三、綜上所述，本件事證明確，被告如犯罪事實欄所載之犯罪事實均足以認定，各應予依法論科。　　

参、論罪科刑

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣；又按藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造者；所稱禁藥，係指：1.經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。2.未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條第1款、第22條第1項分別定有明文。而甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人、懷胎婦女為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項、第2項各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度臺上字第2405號、109年度臺上字第2790號判決、109年度臺上大字第1089號裁定意旨同此見解）。查被告如犯罪事實欄一㈠、㈡所示無償轉讓甲基安非他命禁藥予吳國華之犯行，據上開證人所證被告轉讓數量均為少量等情，依卷存資料，並無證據足以證明被告轉讓之毒品重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第二級毒品淨重10公克以上之規定；且被告轉讓甲基安非他命之對象均非未成年人，亦有該證人警詢或偵查筆錄所載年籍資料及個人戶籍資料可佐，揆諸前開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

二、核被告所為：⑴如犯罪事實欄一㈠、㈡，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；⑵如犯罪事實欄二，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。另被告基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命，與意圖販賣而持有第二級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（參照最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議乙說之見解），即被告基於販賣之目的而持有第二級毒品之低度行為、應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告上開各次犯行，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互殊，核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。　

四、加重減輕事由

㈠累犯

　　被告前因①施用毒品案件，經本院以104年度訴字第372號判決，其中施用第二級毒品部分判處有期徒刑6月確定，施用第一級毒品部分上訴後，經臺灣高等法院以105年度上訴字第813號判決改判有期徒刑6月，由最高法院以106年度臺上字第906號判決上訴駁回確定；②施用毒品案件，經本院以104年度基簡字第1511號判決，判處有期徒刑2月（3罪），定應執行有期徒刑4月確定；③竊盜、偽造文書等案件，經本院以105年度基簡字第997號判決，判處有期徒刑2月、4月，定應執行有期徒刑5月確定；④施用毒品案件，經本院以105年度基簡字第1512號判決，判處有期徒刑2月確定（持有毒品部分，判處拘役55日）；⑤施用毒品案件，經本院以105年度基簡字第1905號判決，判處有期徒刑3月確定；⑥偽造文書案件，經本院以105年度基簡字第2005號判決，判處有期徒刑3月確定；⑦施用毒品案件，經本院以106年度基簡字第280號判決，判處有期徒刑5月確定，前開①②⑤⑥⑦案所宣示之有期徒刑，經本院以106年度聲字第629號裁定，定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱Ａ部分）；③④案所宣示之有期徒刑，另經本院以106年度聲字第247號裁定，定應執行有期徒刑6月確定（下稱Ｂ部分）。Ａ、Ｂ部分應執行之有期徒刑接續執行，於108年11月14日縮短刑期假釋出監（108年11月14日至109年1月7日執行前述④所處拘役），假釋期間付保護管束，於109年5月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行論等情，業據檢察官於本院審理中指明在案，被告對此亦不爭執（參本院卷第258頁、第301頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（參本院卷第28-43頁，即被告前科紀錄表第24、26、31、35、36、37、41筆紀錄）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，符合刑法第47條第1項累犯規定；本院斟酌被告前已有多次科刑執行之紀錄，且曾入監執行數年，並審酌本案犯罪情節，認本案不因累犯之加重致被告所受刑罰有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所稱不符合罪刑相當原則之情形，是依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（參酌最高法院110年度臺上大字第5660號裁定意旨：即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知）。

　㈡被告各次犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

　⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理時，均已坦承有販賣第二級毒品之犯罪事實，此部分自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，並先加後減之。

⒉而關於被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，乃本院最近所持之見解（最高法院110年度臺上字第5738號、第5365號等判決意旨參照）。查被告於偵查及審判中均自白如犯罪事實欄一㈠、㈡所示無償轉讓禁藥甲基安非他命予吳國華施用之犯罪事實，

　　被告此部分所為均係該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處，已如前述。揆諸上開說明，自仍應適用該條例第17條第2項規定減輕其刑，亦先加後減之。

　㈢被告所犯販賣第二級毒品部分並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑等語。所稱供出毒品來源，因查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。是被告未供出毒品來源之正犯姓名、年籍、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序，或所供毒品來源與本案被訴犯行無關，或有調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來源，自與上開減免其刑之規定不合（最高法院106年度臺上字第4114號判決意旨參照）。

⒉經查，被告於警詢及偵查中均陳明其毒品來源為綽號「 昌哥 」之乙○○，嗣員警經被告指證，輔以通訊監察譯文而查獲乙○○，且移送偵查一情，固有臺灣基隆地方檢察署111年11月2日基檢貞信111偵1202字第11190269590號函、基隆市警察局第四分局111年10月20日基警四分偵字第1110423078號函暨檢送之基警四分偵字第1110463055號刑事案件報告書、臺灣高等法院被告前案紀錄表（乙○○）及臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第6793號起訴書法務部檢察書類查詢系統列印資料等件在卷可佐（參本院卷第139頁、第141頁、第149-152頁、第155-224頁、第283-290頁）。惟本案被告所犯如犯罪事實欄二所示販賣甲基安非他命之時間係在110年8月27日，而被告經檢警詢問指證乙○○犯行並協助查獲乙○○於111年9月4日、同年月5日販賣甲基安非他命予被告犯行之時間，係在被告本件販賣甲基安非他命該次犯行之後，並非被告本案販賣毒品案發前之來源，與本案被告該次販賣甲基安非他命犯行間無先後因果關係，核與毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲」之要件不符，自無從依該規定減輕其刑。辯護人為被告利益辯護謂被告有上開減輕事由，尚有誤會。

　㈣爰審酌被告自陳：國中畢業之智識程度，已婚，尚未生育子女，需照顧扶養父母及配偶，其前曾於便利商店工作，領取固定薪水，需負擔家中經濟等家庭生活經濟狀況；被告智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，對於屬於第二級毒品、禁藥之甲基安非他命亦知悉，仍無償轉讓、販賣予他人，助長吸毒者產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，兼衡被告所用之手段、方式，及其犯後態度等一切情狀，核情量處如主文（附表）所示之刑。並斟酌被告所犯上開各罪之刑期總和，其犯罪次數及各次犯行犯罪時間各節，定其應執行之刑。

肆、沒收

一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行

為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。..前2項

之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其

價額。刑法第38條第2項、第4項定有明文。未扣案如犯罪事

實欄一㈠㈡所示之不詳廠牌插卡使用門號0000-000000號行動電話1支及SIM卡1枚，為被告所有供被告犯上開轉讓禁藥所用之物，有前揭通訊監察譯文附卷可稽，雖未扣案，惟無從證明業已滅失，爰各依上開規定宣告沒收、追徵。

二、另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查門號0000-000000號行動電話（序號000000000000000號），係被告持以聯絡販毒細節所用之物，業經被告供承明確（參本院卷第255頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於該項下宣告沒收、追徵。

三、被告所犯如犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品犯行，已實際取得販毒價金，為其犯罪犯所得，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，是應依刑法第38條之1第1項前段規定，於該次項下宣告沒收，且依同條第3項規定諭知追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條

例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳筱蓉提起公訴，檢察官陳虹如到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111　年　　12　　月　　29　　日

刑事第四庭審判長法官齊潔

法官謝昀芳

法　官　呂美玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕

送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111　年　　12　　月　　29　　日

書記官　洪福基

論罪科刑附錄法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表：（主文）