裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第2005號刑事判決
裁判日期：民國94年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第2005號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4080號），本院判決如下：
主文乙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪部分無罪。
事實
一、乙○○於民國82年，因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年2月確定，另於84年間，因違反肅清煙毒條例案件，又經本院判處有期徒刑3年6月確定，上開2案接續執行，於86年4月9日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑，於93年4月30日縮短刑期執行完畢（構成累犯），仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第1級毒品之概括犯意，於94年1月間某日、94年2月4日晚間7時許，在其位於高雄縣鳳山市○○○路○○巷○○號21之5住處，連續無償轉讓第1級毒品海洛因予友人 魏榮宏 施用2次，每次重量約0.1、0.2公克。嗣於94年2月4日晚間10時許，在高雄縣鳳山市○○○路○○巷○○號前，駕駛其所有車號00-0
000號自用小客車附載魏榮宏時，為警發覺可疑加以盤查，並在上開車輛右前座腳踏處，查獲注射針筒1支、甲基安非他命液體1瓶後，經乙○○之同意，帶同警方至其上開2住處進行搜索，並查扣海洛因4包、吸食器1個、電子秤1個、注射針筒3支、含甲基安非他命空瓶1個、含海洛因殘渣袋6個、空夾鏈袋153個、膠帶1捲、吸管2支，及行動電話3支、帳單5張及帳冊2本，魏榮宏於警詢中供出上情，因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、程序方面：
一、按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程序及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程序及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨，司法院大法官會議第384號、第582號解釋意旨可供參考，又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人魏榮宏於司法警察中所為之陳述，屬傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，故其於司法警察中所為之陳述，並無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。查證人魏榮宏檢察官偵查中所為之陳述，因證人魏榮宏未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且已具結擔保其證詞之可信性，是證人魏榮宏於偵查中所為證述具有證據能力。
乙、實體方面：
一、前揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（94年2月5日警詢筆錄、偵查卷第30頁、本院94年8月9日審判筆錄），核與證人魏榮宏於偵查中結證稱：我與被告為朋友關係，我有向被告拿過海洛因，我是去被告家中向他拿，次數為2次，被告沒有收錢，每次拿的量都是一點點，我拿了海洛因就在被告家中以針筒注射施用等語相符（偵查卷第36頁），衡諸證人魏榮宏與被告為朋友關係，彼此無夙怨嫌隙，證人魏榮宏殊無刻意設詞誣陷被告之必要，是以證人魏榮宏上開證述應堪採信，被告確有無償轉讓海洛因予證人魏榮宏2次無疑。至被告另於本院審理中供稱：我於
86、87年間曾借毒品給別人，毒品可能是海洛因或是甲基安非他命，時間已久我忘了云云，觀諸被告上開供述，並未明確承認出借之毒品即是海洛因，且依扣案帳單、帳冊所載之內容，亦無從據以認定被告確有於86、87年間無償轉讓海洛因予他人，此部分被告之自白並無任何佐證，本院不予認定，附此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第
1級毒品罪，被告轉讓第1級毒品前後非法持有第1級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，僅論以轉讓第1級毒品罪。被告先後2次轉讓第1級毒品犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告於82年，因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年2月確定，另於84年間，因違反肅清煙毒條例案件，又經本院判處有期徒刑3年6月確定，上開2案接續執行，於86年4月9日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑，於93年4月30日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告受有期徒刑之執行完畢，5年內本犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定以一罪論，並加重其刑，且依法遞加之。另被告自白其轉讓次數為2次，每次轉讓海洛因之數量僅約0.1、
0.2公克，是以被告轉讓海洛因之數量，未逾行政院所訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，故無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用。爰審酌被告正值壯年，不思正途，竟轉讓海洛因予證人魏榮宏，惟次數僅2次，數量甚微，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。至警方於94年2月4日查獲被告時，尚扣得甲基安非他命液體1瓶、海洛因4包、吸食器1個、電子秤1個、注射針筒4支、含甲基安非他命空瓶1個、含海洛因殘渣袋6個、空夾鏈袋153個、膠帶1捲、吸管2支、行動電話
3支、帳單5張及帳冊2本等物，上開物品經核與本案被告連續轉讓海洛因予證人魏榮宏之犯行無直接關聯性，本院自不得予以宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖販賣而持有第1級毒品之犯意，將來源不明之海洛因毒品摻入糖粉內，並準備大量夾鏈袋及電子磅秤1個，意圖分裝販賣營利而持有之，嗣為警方於94年2月4日22時許，於高雄縣鳳山市○○○路○○巷○○號前，在其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車內查獲美娜水及含海洛因之注射針筒1支；警方復又得其同意，至高雄縣鳳山市○○○路○○巷○○號○○號之5處，搜得含海洛因成分之粉末1大包及3小包、甲基安非他命吸食器1組、電子磅秤
1個、針筒3支、含安非他命殘渣小瓶1個、含海洛因殘渣袋6個、空夾鏈袋153只、透氣膠帶1卷、吸管製尖匙2支、行動電話3支、帳單5張及帳冊2本等物，因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第1級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例足參。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以：㈠被告之供詞，㈡扣案夾鏈袋、電子磅秤、帳單及帳冊等物，㈢法務部調查局鑑定通知書1紙，為其論據依據。訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第1級毒品犯行，辯稱：扣案毒品、電子秤及夾鏈袋等物是供我自行施用毒品所用，並非基於販賣之意而持有等語。經查：
（一）警方於94年2月4日晚間10時許，在高雄縣鳳山市○○○路○○巷○○號前，發現被告駕駛車號00-0000號自用小客車行經該處行跡可疑，警方上前盤查，在被告車內右前座腳踏處查獲注射針筒1支與甲基安非他命液體1瓶，警方復徵得被告之同意，至被告住處執行搜索，並查扣白色粉末
4包、吸食器1個、電子秤1個、注射針筒3支、含甲基安非他命空瓶1個、含海洛因殘渣袋6個、空夾鏈袋153個、膠帶1捲、吸管2支、行動電話3支、記事本2本之事實，業據被告坦承不諱，並有搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份與照片8幀附卷可憑。而上開白色粉末、電子秤及空夾鏈袋送鑑定結果，其中白色粉末1包含有海洛因成分，惟海洛因量微無法秤重，空包裝重為0.27公克，另3包均含極微量之海洛因成分，合計淨重16.81公克，空包裝重1.35公克，有94年5月4日調科壹字第220019765號鑑定通知書在卷可參，而電子秤1個經送驗結果，呈海洛因與甲基安非他命陽性反應，至於空夾鏈袋經抽驗1個結果，亦呈海洛因與甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年6月28日編號0000-000號、0000-000號檢驗報告存卷足憑，是被告於為警查獲時，持有第1級海洛因4包及殘有海洛因之電子秤與夾鏈袋之事實，固堪認定。
（二）被告歷經警詢、偵查及本院審理，始終供稱查獲之海洛因是供己吸食所用，電子秤及夾鏈袋是供自己施用毒品時自行秤量等語，本院參酌扣案之4包白色粉末中，其中3包均僅含有微量之海洛因成分，另1包甚至量微無法秤重，且該4包經警以磅秤初步測量重量結果，分別毛重0.3、
15.6、1.4、.2公克，每包大小不一，重量相去甚多，此與販毒者衡常將毒品精密分裝成相同份量之數包以利販賣牟利之情不同，又警方於查獲被告後，對其採集尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，被告涉嫌施用毒品罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2058號提起公訴，由本院以94年度訴字第2006號案件判決應執行有期徒刑1年6月之事實，有上開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可考，則被告所辯係為供己施用方持有上開物品等語，即有可能，自不得以被告持有上開含有微量海洛因之白色粉末4包、電子秤及夾鏈袋等物，即認被告有販賣海洛因以營利之意圖。
（三）至公訴人另執帳單5張及帳冊2本，為不利被告之認定。查公訴人所指之「帳冊」，實係記事本，而所謂「帳單」，則係警方將記事本之內頁撕下5頁附卷，並非另外扣有帳單之意。再者，觀諸上開「帳冊」、「帳單」之內容，其中僅有日期、數字、綽號、電話號碼與若干意義不明之單字記載，並無從據此認定即為販賣毒品之帳冊，又縱認記事本內記載「分」、「厘」等用語，係代表海洛因之重量，惟被告有施用毒品之習慣，業如前述，其因經常接觸海洛因等毒品，故在記事本內為「分」、「厘」等記載，亦屬常情，尚難執此為由，認為被告有意圖販賣而持有扣案含微量海洛因之白色粉末4包之事實。
四、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足為被告有何意圖販賣而持有海洛因之犯行，本院就卷內訴訟資料逐一剖析，參互審酌仍無從獲致被告有罪之心證，應認此部分不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應為被告被訴意圖販賣而持有第1級毒品罪部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國94年8月23日
鳳山刑事第3庭審判長法官張桂美
法官唐中興法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官呂怜勳中華民國94年8月23日附錄：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。